臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(二)字第214號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 鄭晃奇 律師
洪嘉鴻 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院89年度訴字第147號中華民國89年6月1日第一審判決 （起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署88年度偵字第11424號） ，提
起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告丁○○（下稱被告）因恐仇家 尋釁，於民國 88年11月25日下午6時許，向綽號阿准之人借 用可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把及改造子彈一發， 帶回彰化縣彰化市○○里○○街121巷8弄11號住處三樓頂藏 放，以供防身。 88年12月9日晚上10時20分許，經警持搜索 票至上址搜索，在三樓鐵皮夾縫內查獲上開改造手槍一把及 子彈一發，認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條 第4項、第12條第4項之罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢供認不諱；且 扣案之之槍彈經送鑑定，認具殺傷力，有刑事警察局鑑驗書 可憑。惟被告否認扣案之改造手槍子彈為其所持有，且警方 持以執行之搜索票，被搜索人原載鍾華雄及其住址，搜索票 上被告姓名及被告住址等文字，係在被告家裡寫上去的等語 。辯護人亦為被告辯護稱：遍觀員警申請核發搜索票該偵查 案件之相關卷宗，並未發現被告丁○○有絲毫涉案之跡象。 本案亦無證據證明被告丁○○與搜索票所載之另一被搜索人 鍾華雄有何關連，亦無事證可認有搜索被告之必要，而得向 檢察官申請搜索。又證人何淑鶯證稱本案搜索票上「丁○○ 」及「彰化市○○街121巷8弄11號」之字樣，為前往執行搜 索之員警所自行填載，本案之搜索為非法搜索。本案搜索得 之改造槍枝及子彈無證據能力。又被告於警詢時之自白，除 違法搜得之扣案槍枝、子彈外，並無任何證據補強以證明為 真實，不得以被告之自白被告持有槍、彈罪等語。三、按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維持社會安全，然 其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權。因之，執法 機關違反刑事訴訟法之相關規定執行搜索，因而取得之證據 ，以及依各該證據所發現之其他衍生證據，應否排除其證據
能力，自應就執行之司法警察違背該法定程序之主觀意圖、 客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴 訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使用 該證據對於抑制違法蒐證之均衡精神，依比例原則具體認定 之，若該違法搜索所違反法定程序之情節甚為嚴重，不予排 除其證據能力，已難維護人民對司法公平公正之信賴，且難 抑制偵查機關違法之搜索，則就司法警察違法搜索所取得之 證物及相關證人之證言，應予排除，始符公平正義。刑事訴 訟法第122條第1項規定：對於被告或犯罪嫌疑人之住宅及其 他處所，必要時，得搜索之。而是否有搜索之必要，自應由 申請搜索之機關，提出事證證明。如聲請搜索之單位未提出 事證證明有搜索之必要，核發機關未予查明，逕予核發。則 該搜索票之核發即有不當，依該不當搜索票所為之搜索即為 違法之搜索，所搜得之證物，為違法搜索所得，斟酌上開說 明，認無證據能力，始合乎公平正義。
四、㈠、查本件據以搜索被告住處之搜索票，受搜索人姓名欄依 序記載為「鍾華雄」「丁○○」二人，應加搜索處所、身體 或物件欄，則亦依序記載鍾華雄之住所為「彰化市○○路○ 段149巷36號」、被告住所為 「彰化市○○路○○街127巷8 弄11號」，應扣押之物欄載為「涉嫌槍砲、毒品等相關證物 」。上開「鍾華雄」、鍾華雄之住所「彰化市○○路○段14 9巷36號」與被告「丁○○」、被告住所 「彰化市○○路○ ○街127巷8弄11號」之字跡非常類似，但文字大小不同，字 跡端正與潦草程度不同，足認係同一人所寫，但並非同時所 寫。㈡、又本案是否有搜索被告住所之必要，經本院向台灣 地方法院檢察署調取88年度聲監字第229 號監聽偵查卷宗， 核閱全卷，並未發現有事證足以證明有搜索被告住所必要。 證人即本案搜索票書寫人之員警乙○○到庭證稱：本件之搜 索票係其所寫，帶至現場的。當時書記官不在，是林文亮檢 察官指示伊寫的。先寫「鍾華雄」，後來走出辦公室，想到 還有一個沒有寫，回到檢察官辦公室，林文亮檢察官當場在 辦公室叫伊補寫等語；又證稱當時辦毒品案件，好像丁○○ 與鍾華雄有通聯情形，印象有相關聯所以列為搜索對象。因 丁○○與鍾華雄有通聯情形，認為可能是同一案，所以寫在 同一張。當時事證資料是丙○○整理的，他把資料交給伊去 聲請搜索票等語（見本院卷第78頁）；證人丙○○於本院證 稱：係伊整理通訊譯文資料，（本院提示88年度聲監字卷宗 後）從伊整理的譯文內容，不敢確定與被告丁○○有關係， 其他同仁整理的譯文是否可得知有涉案伊就不清楚了。時間 那麼久了，記不起來何人發現丁○○有嫌疑，何人決定要搜
索丁○○等語。㈢、依上開事證，本案並無事證足以證明有 搜索被告丁○○住所之必要。且同一張搜索票上，記載二位 被搜索人，其筆跡又顯似非同時所書寫。則記載在後之被告 ，顯係於受搜索人「鍾華雄」部分填寫製作完成後，再臨時 倉促填寫上去。益足認本案對聲請核發搜索票時，並無事證 證明有搜索被告丁○○住處之必要。本院認並無事證證明有 搜索之被告丁○○住處之必要，因此對於受搜索人為被告丁 ○○之搜索票之核發，即有不當，依該不當搜索票所為之搜 索即為違法之搜索，所搜得之證物，為違法搜索所得，斟酌 上開說明，認扣案之改造玩具手槍及子彈無證據能力。依無 證據能力之扣案改造玩具手槍及子彈所為之鑑定，亦應認無 證據能力。而被告於警詢時所為自白，並無其事證可以佐證 補強，被告於警詢之自白，亦不能證明被告有非法持有改造 玩具手槍及子彈之犯行，本案被告之犯罪不能證明。五、本案被告被訴非法持有具殺傷力改造玩具手槍、子彈之犯行 ，並無合法證據可以證明。原審法院未予詳查，認被告犯罪 ，事證明確，對之論處罪刑，嫌有未洽。被告上訴否認有被 訴之犯罪行為，且本案之搜索為違法搜索，所搜得之證物無 證據能力，指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院 將原審判決撤銷改判，並依法為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日 Ｒ