臺灣高等法院民事裁定 95年度抗更㈠字第20號
抗 告 人 戊○○（原名許金郎）即祭祀公業五房祖、祭祀公
業六房公、祭祀公業許餘元造報人
號
抗告人因與相對人丙○○等人間確認派下權關係存在事件，對於
中華民國94年3月16日臺灣板橋地方法院91年度重訴字第191號裁
定提起抗告，經最高法院第1次發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告及發回前再抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按訴訟程序於判決送達後提起上訴前，發生當然停止之原因 者，依民事訴訟法第177條第3項規定，當事人承受訴訟之聲 明，既應由為裁判之原法院裁定之，則訴訟程序於裁判送達 前，甚至言詞辯論終結前，發生當然停止之原因，其承受訴 訟之聲明，更應由為裁判之原法院裁定之，自屬當然之解釋 （最高法院88年度台抗字第552號判決意旨參照）。次按民 事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理；民法第 1條定有明文。而家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分 割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子 向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論，司法院院字 第六四七號解釋意旨㈣可資參照；又祭祀公業之繼承，依從 習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及 從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅 婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財 產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承， 不能為全部之適用。而奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫 得為祭祀公業之繼承，亦以家無男子（兄弟）即無男系子孫 可繼承派下權為前提。（最高法院70年度第22次民事庭會議 決議、最高法院91年度台上字第335號、90年度台上字第648 號、88年度台上字第42號、83年度台上字第1201號判決意旨 參照）。
二、原裁定意旨略以：本件被承受訴訟人即原告許傳生前與抗告 人即被告間確認派下權關係存在事件，經原審於民國92年7 月29日判決後，被承受訴訟人許傳於判決送達其訴訟代理人 之前死亡，嗣抗告人提起上訴，而許傳之繼承人固為其配偶 許周幼絨及女兒乙○○，然依許傳等所提出之祭祀公業許餘 元、五房祖、六房公沿革記載，系爭祭祀公業歷來僅有男性 子孫方具有派下員資格，女子或不從母姓之子孫，並無派下 權。是許傳於92年8月13日死亡，許周幼絨、乙○○固為其
配偶與女兒，然乙○○已於73年12月1日與案外人甲○○結 婚並生有沈坤億、沈坤田及丁○○，其中約定丁○○從母姓 ，有戶籍謄本可稽，則丁○○指稱由其延續許傳一家之香火 ，並聲明承受訴訟，即無不合，故裁定丁○○為許傳之承受 訴訟人，續行訴訟。
三、抗告意旨略以：被承受訴訟人許傳死亡時，其法定繼承人為 配偶許周幼絨及女兒乙○○，無其他男性繼承人，應由其二 人承受訴訟。惟乙○○係於許傳死亡前之73年12月1日即已 結婚出嫁，並非招贅，且其戶籍已辦理遷離許傳之住所，故 乙○○已非通常祭祀公業習慣所稱之奉祀本家祖先之女子， 依實務之見解，其已失去派下權或派下繼承權。又其所生之 男子丁○○雖改從母姓，但並非當然恢復其與其祖父許傳之 間奉祀本家祖先之派下系統關係。況乙○○既已失去派下權 或派下繼承權，丁○○亦當然不得繼承其祖父許傳之派下權 。且兩造對於「沿革公約」之真正，尚有爭執，自不得以之 為證據。另依該「沿革」等資料記載，派下員須滿20歲，而 丁○○僅有16歲，依據上開資料自不得為派下員。又該「沿 革」亦無女子出嫁所生之子嗣得以恢復派下繼承之權利之規 定，故許傳死亡後，已絕嗣，若尚有房份，亦應歸併於同宗 派下。又依最高法院95年台上1093號判決見解，認：「依一 般習慣，外孫不得承受外祖公族中祭祀公業派下權。已出嫁 之女子，對其父族祭祀公業主張權利時，須提出有利自己之 契約規章或協議等書面證明文件，或能指出該公業過去已有 相類似之習慣存在，否則僅以其子隨母姓，尚難取得祭祀公 業派下員之身分。」，與本件之情形相同，故應為相同之認 定。從而，原裁定遽命丁○○為許傳之承受訴訟人，顯屬違 法，應予廢棄云云。
四、經查：
㈠本件被承受訴訟人許傳與抗告人間請求確認派下權關係存在 事件，經原法院於92年7月29日判決，同年8月19日送達許傳 之訴訟代理人施竣中律師，惟許傳於其訴訟代理人收受判決 前之同年8月13日死亡，嗣抗告人於同年月29日提起上訴， 而許傳之繼承人固為許周幼絨﹙許傳之妻﹚、乙○○﹙許傳 之女﹚，有卷附戶籍謄本附卷可稽（見原審卷2第291至293 頁），惟依前揭最高法院之見解，民法所定一般遺產之繼承 ，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用，故乙○○之 子丁○○陳稱其從母姓並延續許傳一家之香火，得繼承祭祀 公業之財產，並聲明承受訴訟，依民事訴訟法第177條之規 定，其承受訴訟之聲明，應由裁判之原法院依職權調查所得 而裁定之。
㈡查本件確認派下權存在之訴，依首揭見解，就系爭祭祀公業 許傳之配偶許周幼絨顯無派下員資格，惟乙○○、丁○○是 否得繼承祭祀公業之財產，則應依系爭祭祀公業之公共規約 所定為斷。然系爭祭祀公業之公共規約兩造均無法提出，前 經原審82年度訴字第278號請求管理人名義變更登記等事件 之調查結果為：「次查本件祭祀公業（即祭祀公業許餘元） 並無派下系統表、規約章程、派下名冊等登記資料，業據被 告陳明在卷，復經本院向台北縣政府查詢無任何祭祀公業之 登記資料可憑，有台北縣政府82年5月8日（82）北府民2字 第152445號函在卷可考。而本祭祀公業在52年辦理祭祀公業 管理人變更登記時，亦無派下系統表及規約章程、派下名冊 ，當時係由代書先提出派下6大房代表之名冊，並連同改選 管理人之事項一併登報，於無人提出異議後，由公所核發派 下證明書，再由派下代表推選出管理人後，持向地政事務所 辦理管理人名義變更登記一節，亦經當時負責辦理變更登記 之代書林有信到庭證明在卷，並有原管理人許加（已死亡） 之子許欽琳所交付之六大房名冊影本1份，52年派下員大會 紀錄影本1份及支付書影本1份可資佐證，復參以被告陳萬枝 曾以祭祀公業管理人身分向本院提存所申請核發辦理台北縣 政府所提存之土地征收補償費時，亦無法提出祭祀公業之章 程而係以出具聲請書陳明祭祀公業無任何章程之文件憑以請 領等情，堪信被告辯稱本祭祀公業（即祭祀公業許餘元）並 無章程規約、派下系統表及派下名冊屬實。」等情，並有原 審82年度訴字第278號判決可證（見本院92年度重上字第522 號卷第128至132頁），並經抗告人自承原設立之規約文件， 未見保存下來，故而無法提出等語明確（見本院卷第10頁） ，堪認系爭祭祀公業並無章程規約或公共規約存在，亦無法 據此認定乙○○、丁○○是否具有派下員資格。 ㈢抗告人雖辯稱依最高法院95年台上1093號判決之見解：「已 出嫁之女子，對其父族祭祀公業主張權利時，須提出有利自 己之契約規章或協議等書面證明文件，或能指出該公業過去 已有相類似之習慣存在，否則僅以其子隨母姓，尚難取得祭 祀公業派下員之身分。」，與本件之情形相同，故應為相同 之認定云云。然查：⑴抗告人自承：「本案原申報派下公告 之許姓48人房系中，不乏因無男子繼承而改由未出嫁女子繼 承並傳下子孫者（皆從母姓許），但絕無已經出嫁隨夫家之 子女，事後把所生男子名字加上母姓，而回來許姓本家主張 企圖分產者。」、「本案沿革或慣例，並不拒絕女子得為本 案許姓派下之脈絡繼承，只是依慣例女子不得上堂祭祀而已 。」等情（見本院94年度抗字第1681號卷第27頁），⑵復參
之相對人所提之系爭祭祀公業之派下全員系統表 (含登報部 分) ，亦有女子為派下員（見本院93年度抗字第2556號卷第 100至103頁），顯見若派下員死亡而無男子繼承，未出嫁之 女子及自出生自始即約定從母姓之子孫亦得為祭祀公業之繼 承，是本件被承受訴訟人許傳死亡時，因無男子及未出嫁之 女子繼承，故自出生時即自始約定從母姓之子孫丁○○即與 上開之抗告人所稱習慣相符。⑶另上訴人所引上開最高法院 95年台上1093號判決，係因該案被繼承人死亡時，其女兒當 時年僅14歲而無派下繼承權，為該案兩造所不爭執，且被繼 承人之男孫係於被繼承人死亡後方出生，與本件丁○○於許 傳生前即出生，並自始從母姓之情形尚屬有間，自不得比附 援引。⑷雖依抗告人所提出之祭祀公業許餘元、五房祖、六 房公沿革記載：「歷來祭祀大典時，由許餘元大祖之男性子 孫．．，惟未有女性參加，．．．為此依照往例習慣，由現 今啟旺房系（出嗣者除外），按照房份即源德公、源善公、 源炎公與源良公等四房系之滿20歲男子，各推選派下兩名， 共為8名，申報為派下，全權管理保存此筆祭田．．．」等 語（見本院93年度抗字第2556號卷第64至67頁），然上開祭 祀公業許餘元、五房祖、六房公沿革，僅係後人記述公業之 由來、財產、管理與祭祀之情況，遑論並非系爭祭祀公業規 約，且前揭記載乃關於歷來財產管理人推選方式之記述，與 派下權之繼承取得並無關連，無法遽為有利於抗告人之認定 。
㈣綜上，許傳於92年8月13日死亡，並無男系子孫及未出嫁之 女子可繼承派下權，乙○○固為其女兒，然乙○○已於73年 12月1日與案外人甲○○結婚而無派下權，乙○○所生之沈 坤億、沈坤田及丁○○等三人，其中丁○○部分，其戶籍謄 本上並無改姓之記載，而係自其77年6月28日出生時即自始 約定從母姓，非事後所更改，有戶籍謄本可稽（見本院93年 度抗字第2556號卷第74至83頁），斯時許傳仍在世，則丁○ ○顯自始即有奉祀許傳本家祖先之意。而本件系爭祭祀公業 並無章程規約或公共規約存在，已如前述，依民法第1條之 規定自應依從習慣，揆諸首揭規定，依習慣派下員死亡而無 男子繼承，從母姓之子孫享有派下權，則丁○○陳稱由其延 續許傳一家之香火，得繼承祭祀公業之財產，並聲明承受訴 訟應屬可採，揆之首揭說明，原法院裁定丁○○為許傳之承 受訴訟人，續行訴訟，於法並無不合。
五、抗告人另辯稱乙○○既已失去派下權或派下繼承權，相對人 亦當然不得繼承其祖父許傳之派下權。況依該「沿革公約」 等資料記載，派下員須滿20歲，而丁○○僅有16歲，依據沿
革自不得為派下員。且該「沿革」亦無女子出嫁所生之子嗣 得以恢復派下繼承之權利之規定，故許傳死亡後，已絕嗣， 若尚有房份，亦應歸併於同宗派下云云。然「沿革」之記載 ，不足以為派下權繼承之依據，已如前述，況派下權含身分 性質，不以年齡為區分準據，為眾所週知，且丁○○之派下 權係繼承自外祖父許傳，而非其母乙○○，故與其母無涉。 丁○○出生即自始從母姓，非事後所更改，已如前述，屬自 始繼承而非「恢復繼承」派下權。綜此，本件請求確認派下 權關係存在事件，依習慣從母姓之子孫應有派下權，是丁○ ○聲明承受訴訟應屬可採。至許傳生前是否具有派下員資格 及派下權，則應待本案訴訟為實體之審查，本件僅就訴訟程 序上何人得為許傳之承受訴訟人為裁定，自不得就許傳及其 承受訴訟人之派下員資格為實體之裁判。是抗告人此之所辯 ，並無理由。
六、綜上所述，原裁定經核並無不合，抗告意旨仍執前詞，指摘 原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 21 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈
法 官 周美月
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 95 年 9 月 22 日 書記官 李華安