臺灣高等法院民事判決 95年度再易字第93號
再審 原告 乙○○
訴訟代理人 陳秀卿律師
林世芬律師
再審 被告 甲○
巷2弄
訴訟代理人 林慶苗律師
複代 理人 曾憲忠律師
上列當事人間清償借款事件，再審原告對於中華民國95年5月24
日本院95年度上易字第174號確定判決提起再審，本院於95年9月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院95年度上易字第174號確定判決（以下 簡稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款判決顯 然違背法令及第2款判決主文與理由之矛盾之再審事由，茲 分述如下：
㈠民事訴訟法第96條第1項第1款判決顯然違背法令部分 ⒈再審原告起訴請求再審被告給付新台幣（下同）1,000,000 元，原審判命再審被告應給付再審原告350,000元之本息。 嗣再審被告就不利之部分聲明上訴，而再審原告受敗訴部分 則因未聲明不服而告確定。然原確定判決主文第一項、第二 項卻記載：「原判決關於後開第二項之訴及該部分假執行之 宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄」、「上廢棄部分被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回」，核與再審被告聲明上 訴之範圍不符，顯有違民事訴訟法第450條之規定。 ⒉原確定判決認定再審被告為支票債務人，且再審原告未持有 支票而不得行使票據權利。然所有卷證資料並無足認定再審 被告有在系爭支票上簽名或蓋章，而為支票債務人，則原確 定判決卻援引最高法院44年台上字第1216號判例而為不利再 審原告之判斷，其適用法規顯有錯誤。
⒊再審被告於83年間持面額350,000元之支票一紙向再審原告 借貸，經再審原告轉向其友借貸後借予再審被告，該支票經 再審原告之友提示未獲兌現，再審原告遂自掏腰包清償350, 000元與其友後，取回上開支票，兩造間即已成立消費借貸 關係，再審原告自得行使票據請求權或消費借貸請求權，此 乃權利競合。縱再審原告將支票返還予再審被告，再審原告 仍得依消費借貸之法律關係，請求再審被告返還借款。詎原
確定判決未命再審被告提出反證，逕認再審原告主張再審被 告仍積欠伊借款債務未返還，而仍有借款返還請求權存在， 自應負舉證證明之責云云，乃係消極不適用民事訴訟法第27 7條之規定，且顯然影響判決結果。
⒋兩造為親姊妹，依事理之常，再審原告借貸予再審被告，礙 於手足情誼，並未要求再審被告書立任何債權憑證，本件自 不得與一般人間之消費借貸關係相提並論。原確定判決疏未 審酌兩造間之特殊關係，逕認再審原告未能提出具體事證以 資證明，誠有悖於經驗法則、論理法則。
㈡民事訴訟法第496條第1項第2款部分
原確定判決認定再審被告僅就判決其敗訴之350,000元部分 上訴，而再審原告敗訴之650,000元部分則因其未聲明不服 而告確定，然原確定判決第一項、第二項之記載顯係將再審 原告在第一審請求之1,000,000元全部廢棄駁回。則原確定 判決認定再審被告之上訴有理由，卻於主文為不同之諭知， 顯有矛盾。聲明㈠本院95年度上易字第174號確定判決廢棄 。㈡再審被告之上訴駁回。
二、再審被告則以：
㈠再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第496條第1項第1 款部分
⒈再審被告於本院前審之上訴聲明為㈠原判決不利於上訴人（ 按係指再審被告）部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。是上訴聲明係針對第一 審判決不利於上訴人之部分，則本院前審第一、二項主文， 與再審被告上訴聲明不服部分內容相符，並無違反民事訴訟 法第450 條之規定。
⒉證人林碧霞於94年11月9日在原審證稱：再審被告在83年間 拿一張350,000元支票向再審原告換現金，再審原告再找其 換，其因不夠錢，再找李董換，錢拿回來給再審被告，票給 李董了，因為那張票領不到錢，之後再審原告還李董錢，再 審原告有去跟再審被告講那張票領不到錢，再審被告將票拿 回去，我有去問再審原告，再審原告說這筆錢沒有解決，我 跟會計有勸再審原告不要再借錢給再審被告等語。再審被告 雖否認證人林碧霞證詞為真，惟原確定判決並非無任何資料 足證支票之債務人為再審被告。因此，原確定判決引最高法 院44年台上字第1216號判例，係為闡明支票為絕對有價證券 ，其權利行使與支票占有，有不可分離之關係。準此，再審 原告在原確定判決時既自承支票已由再審被告取回而喪失占 有，自已無由行使票據債權，原確定判決援引上揭判例，適 用法規並無違誤。
⒊消費借貸契約為要物契約，應由再審原告負舉證之責，支票 為無因證券不能為消費借貸法律之證明，因此再審原告即應 就交付金錢之事實，負舉證之責，然其並未舉證以實其說， 本院前審認定兩造消費借貸關係不成立，並無消極不適用民 事訴訟法第277條之事實，且合於舉證責任分配法則、經驗 法則及論理法則，再審原告以不存在之支票推論兩造有消費 借貸關係存在，顯不實在。
㈡再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第496條第1項第2 款部分
原確定判決主文第一項記載：「原判決關於後開第二項之訴 及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄」，其所謂 「後開第二項之訴」係指上訴人上訴聲明350,000元本息部 分，此觀主文後段有「該部分假執行之宣告」即明，參諸原 確定判決事實及理由欄一已記載再審原告依消費借貸關係請 求再審被告清償350,000元，其餘650,000元部分，業經原審 判決駁回再審原告請求，而再審原告就其敗訴部分未聲明不 服而告確定。故原確定判決主文與理由相一致，並無判決理 由與主文予盾之再審事由等語，資為抗辯，爰聲明再審之訴 駁回。
三、再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第496條第1項第 1款及第2款之再審事由，惟為再審被告所否認，查： ㈠再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第496條第1項第1 款部分
⒈按第二審法院認上訴為有理由者，應於上訴聲明之範圍內， 為廢棄或變更原判決之判決，民事訴訟法第450條定有明文 。是第二審法院審查第一審判決當否，應於上訴聲明之範圍 內為之，所謂上訴聲明係指上訴人所為廢棄或變更第一審判 決全部或一部分之聲明而言。本件再審原告於原審起訴請求 再審被告應給付1,000,000元本息，原審判決再審被告應給 付再審原告350,000元本息，駁回再審原告其餘之訴，再審 被告就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明㈠原判決不利上訴 人（即再審被告）部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人（ 即再審原告）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。而再審 原告就原審判決其敗訴部分，並未聲明不服而告確定，有本 院調閱原確定判決全卷可憑。是本院前審審理範圍僅只於原 審判決再審被告不利部分即命再審被告給付350,000元部分 至明。而本院前審審理結果，於事實及理由欄七記載：再審 原告依消費借貸之法律關係請求再審被告給付350,000元本 息，為無理由，不應准許，並認原審就此部分為再審被告敗 訴之判決，尚有未洽，再審被告上訴指摘原審判決不當，求
予廢棄改判，為有理由等語。因此，原確定判決審理範圍既 在上訴聲明範圍內，且原確定判決亦係就上訴聲明範圍內為 廢棄及變更原審判決，並無違背民事訴訟法第450條之情事 。再審原告主張原確定判決適用民事訴訟法第450條顯有不 當云云，殊有誤會。至原確定判決主文諭知「原判決關於後 開第二項之訴及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢 棄。上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回」，其主文第一項記載廢棄原判決關於第二項之訴部分， 而第二項之訴亦無從判斷變更原判決何部分，其記載縱有不 明，惟對照前揭事實及理由欄七之記載，亦可推論原確定判 決主文第一項諭知廢棄部分，係指原審判決命再審被告給付 350,000元本息之訴部分。再審原告據以指摘原確定判決此 部分適用民事訴訟法第450條顯有錯誤云云，不足為採。 ⒉又依原確定判決事實及理由欄六記載：「…然此僅足認上訴 人持支票向被上訴人調錢，被上訴人再持該票向李董調借， 日後支票無法兌現，被上訴人向李董付款將支票取回」（見 原確定判決第3頁)，是原確定判決僅認定該支票為借款憑證 ，再審原告主張原確定判決認定再審被告在該支票簽名蓋章 云云，要有誤會。又原確定判決認支票已由再審原告取回， 因而援引最高法院44年台上字第1216號判例：「支票為絕對 的有價證券，其權利之行使與支票之占有，有不可分離之關 係，故支票上債務人為清償時，依票據法第138條準用同法 第97條之規定，持票人自須交出支票」。乃認再審原告已無 由再行使票據請求權，並無違誤之處。再審原告主張原確定 判決援引最高法院44年台上字第1216號判例，其適用法規顯 有錯誤云云，殊難採信。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。本件原確定判決事實及理由欄六 記載：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟法如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉証之責，若原告先不 能舉証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉証，或其舉証尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （參見最高法院17年上字第917號判例要旨）。…被上訴人 主張上訴人仍積欠伊借款債務未返還，而仍有借款返還請求 權存在，自應負舉証証明之責」（見原確定判決第2頁、第3 頁)，是原確定判決已積極適用民事訴訟法第277條之規定， 認再審原告主張其對再審被告有借款請求權，即應就此有利 於再審原告之事實負舉證之責。再審原告主張原確定判決消
極不適用民事訴訟法第277條規定，不足為採。 ⒋按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法 則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係 指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之 法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納 所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知 識所得之特別經驗均屬之。本件兩造為姊妹，其間若有消費 借貸關係，依一般常情，仍可令債務人書立債權憑證，其未 書立憑證者，斷難因兩造有姊妹情誼，於訴訟中即能解免其 舉證之責，因此原確定判決事實及理由欄六記載「亦應令上 訴人補具債權憑證以資證明」等語，並無違經驗或論理法則 。再審原告主張原確定判決未審酌兩造間之特殊關係，逕認 再審原告未能提出具體事證以資證明，誠有悖於經驗法則、 論理法則云云，顯屬無據。
㈡再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第496條第1項第2 款部分
⒈按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有 矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造 抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾 為顯然者而言（最高法院80年台再字第130號判例意旨參照) 。
⒉本件依原確定判決事實及理由欄七記載，已認定原審判決命 再審被告應給付再審原告350,000元本息，尚有未洽，再審 被告上訴指摘原審判決此部分不當，請求廢棄改判，為有理 由，因而於主文亦同為諭知廢棄原審判決關於命再審被告給 付再審原告350,000元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費 用之裁判，及變更改判駁回再審原告此部分之訴及假執行之 聲請，已如前三㈠⒈所述，故原確定判決理由與主文既無為 相反之諭示，亦無矛盾之處，揆諸前揭說明，再審原告主張 原確定判決理由與主文顯有矛盾云云，殊無足取。 ㈢綜上所述，再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第49 6條第1項第1款、第2款之再審事由，不足為採，其執此提起 本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日 民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日 書記官 林初枝