損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,92年度,266號
TPHV,92,重上,266,20060905,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 92年度重上字第266號
上　訴　人　翎峰營造有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　林辰彥律師
複代理人　　黃淑怡律師
　　　　　　張凱輝律師
　　　　　　施裕琛律師
被上訴人　　台北市立兒童育樂中心
法定代理人　梁永斐
訴訟代理人　趙福粦律師
複代理人　　黃豪志律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國臺灣臺北地方
法院89年度重訴字第1996號第一審判決提起上訴，本院於95年8
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於本訴命上訴人給付超過新台幣壹佰叁拾伍萬伍仟柒佰叁拾肆元本金與其中玖拾玖萬叁仟捌佰柒拾貳元自民國89年11月23 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨關於本訴上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分由上訴人負擔5分之1，餘由被上訴人負擔；關於反訴部分訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按中央或地方機關，有當事人能力，民事訴訟法第40條第4 項定有明文。又直轄市政府所屬機關及學校之組織章程，由 直轄市政府定之。地方制度法第62條第1項後段亦定有明文 。
本件被上訴人台北市立兒童育樂中心之組織章程，係依據台 北市政府教育局組織章程第9條及台北市政府組織章程第6條 之規定訂定（見本院卷㈤第79、84頁），核屬地方行政機關 組織準則第2條所稱之地方行政機關。故依據民事訴訟法第 40條第4項之規定，本件被上訴人自有當事人能力。再本件 被上訴人起訴誤載上訴人即被告名稱為「翎峰營造股份有限 公司」，原審亦據此而為判決，嗣本院審理中被上訴人聲請 更正上訴人名稱為「翎峰營造有限公司」（見本院卷㈤第92 頁背面），核與卷附公司登記表所載公司名稱相符，且未變 更當事人之同一性，應准許更正。




二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分 別定有明文。本件被上訴人台北市立兒童育樂中心之法定代 理人原為趙善彬，嗣於本院審理中，陸續變更為丁○○、唐 德智、梁永斐，並依法具狀向本院聲明承受訴訟，亦有民事 聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈡第33頁、卷㈤第94頁 、卷㈣第217頁），核與上開規定相符，應予准許。三、再按「訴之客觀預備合併，原告先位訴勝訴，後位訴未受裁 判，經被告合法上訴時，後位訴生移審力，上訴審認先位訴 無理由時，應就後位訴加以裁判」，最高法院72年度第8次 民事庭庭推總會議決議㈡可資參照。經查，被上訴人即原告 起訴主張兩造於民國86年6月27日簽訂「台北市立兒童育樂 中心工程合約」（下稱系爭合約），約定由上訴人承攬摩天 輪暨峽谷列車遊樂設施（下稱系爭工程），但因系爭工程存 在瑕疵，被上訴人爰依保固契約（先位之訴）、買賣法律關 係（第一預備之訴）、承攬法律關係（第二預備之訴）、89 年1月7日摩天輪設備工程保固協調會議（第三預備之訴）並 排列審理先後順序，請求上訴人為給付。原審判決認定被上 訴人先位之訴、第一預備之訴為無理由，第二預備之訴一部 有理由、一部無理由而分別為准駁之判決。被上訴人就先位 之訴、第一預備之訴未聲明不服，已告確定；而上訴人就第 二預備之訴不利其判決部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部 分未聲明不服，亦告確定。另上開第三預備之訴未受原審裁 判，依上開說明，雖生移審之效力，惟被上訴人業於本院95 年8月22日言詞辯論期日撤回該第三預備之訴，此部分即無 庸裁判。從而有關原審本訴判決上訴部分，本院僅就第二預 備之訴不利於上訴人部分為審理，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、本訴上訴部分：
一、被上訴人主張：兩造於86年6月27日簽訂「台北市立兒童育 樂中心工程合約」，約定由上訴人承攬施作摩天輪暨峽谷列 車遊樂設施，該合約屬於承攬契約之性質。系爭工程於87年 6月2日完工，其於87年6月30日、87年8月21日進行初驗、正 式驗收，均發現施作之摩天輪存在若干瑕疵，經上訴人改善 ，於87年9月19日辦理複驗完成。惟系爭摩天輪於87年10月4 日投入營運後，自87年11月2日起仍陸續出現異常抖動、異 常聲響、異常當機等工作瑕疵，迄系爭合約第22條所定1年 保固期限屆滿即88年9月19日止，上開瑕疵仍未修復，經兩



造於88年10月5日開會，同意將保固期限延長2個月至專業技 師及顧問公司會勘確認測試保固無虞後，始解除保固責任， 且保固範圍非僅限於煞車系統，惟上訴人迄未將上開瑕疵修 復，上訴人有不完全給付之情事，且係可歸責於上訴人之事 由，致其受有修補必要費用差額新台幣（下同）54萬400元 （修補必要費用141萬3600元，扣除保固保證金87萬3200元 ）及計算至起訴日之營運損失1194萬3405元之損害，依瑕疵 擔保請求權自得訴請上訴人負賠償責任，惟有關營運損失， 僅就其中1145萬7045元之範圍內，訴請賠償。爰依民法第49 5條之規定，求為命上訴人應給付被上訴人1199萬7445元（ 540400＋00000000＝00000000），及其中之1145萬7045元自 起訴狀繕本送達翌日即89年11月23日起加計法定遲延利息之 判決。
二、上訴人則以：
（一）依系爭合約第22條，摩天輪之保固期限為1年，自87年9 月20日起至88年9月19日止，兩造88年10月5日會勘會議 後，其已發函表示不同意延長保固期限2個月，退步言 ，該會勘會議係上開保固期限屆滿後所作成之結論，自 難認係上開保固期限之延長。另其於88年10月13日發函 同意延長保固期限2個月，但僅就煞車系統部分延長保 固，不及於其他電子零件部分。
（二）被上訴人並未按規定添加潤滑油保養維護摩天輪，其提 供摩天輪之馬達動力規格為32kw，已較系爭合約約定之 30kw為高，至於被上訴人所指之50kw，僅為製造商義大 利MOSER公司宣傳用之廣告詞。被上訴人所提出之瑕疵 事故，並非因工作不良或材料不佳所致，非屬保固之範 疇，但其仍盡力提供適當之援助與解決，否則摩天輪如 何能正常運轉，被上訴人如何能有營業收入。足見不存 在可歸責於上訴人事由之瑕疵，被上訴人不得向其請求 損害賠償。
（三）關於被上訴人所舉修補必要費用差額部分，被上訴人遲 延提出檢修報價長達7個月，致檢修費用增加；又關於 營運損失部分，應先扣除人事費用及營運成本，不能逕 採統計學方法計算實際損失，且被上訴人計算之停業日 數不合理。
（四）縱認其應負瑕疵擔保賠償責任，除應扣抵已提出之保固 保證金87萬3200元外，就該保證金所生孳息17萬8538元 ，亦屬上訴人所有，惟業由被上訴人逕向銀行取償，此 部分孳息債權，應可抵銷所負瑕疵擔保賠償債務等語， 資為抗辯。




三、原審判命上訴人應給付被上訴人556萬6230元（含修補必要 費用差額54萬400元，及營運損失502萬5830元），其中之50 2萬5830元自89年11月23日起起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並駁回其餘之訴。上訴人聲明不服，提起上 訴，並於本院上訴聲明：①原判決關於第二備位之訴命上訴 人給付被上訴人556萬6230元本息部分及該部分假執行之宣 告均廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在第一審第二備位之 訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分未聲明不 服，並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就 言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造 就：①86年6月27日簽訂之「台北市立兒童育樂中心工程合 約」，約定由上訴人承攬施作摩天輪暨峽谷列車遊樂設施， 為承攬契約之性質。該工程業於87年6月2日完工，同年月30 日辦理初驗，於87年9月19日驗收完成，惟此後出現設備故 障之維修情事。②第三人祥岡貿易有限公司提出修復費用報 價美金4萬5600元，折合新台幣為141萬3600元等情並不爭執 ，此有系爭合約（見原審卷㈠第22至31頁）、本院95年2月9 日準備程序筆錄（見本院卷㈤第18頁）在卷可稽，自堪信為 真實。惟被上訴人主張摩天輪保固期限業經88年10月5日開 會決議延長，且保固範圍非僅限於煞車系統；摩天輪存在異 常抖動、異常聲響、異常當機等瑕疵，上訴人迄未將上開瑕 疵修復，有不完全給付之情事，且係可歸責於上訴人之事由 ，致受有修補必要費用差額及營運損失之損害，自得主張瑕 疵擔保請求上訴人負賠償責任等情，則為上訴人所否認，並 以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為： （一）本件摩天輪設施之保固期限是否已經延長為1年2個月？ 如延長測試保固期限2個月，延長保固之範圍是否包括 電子零件或只有煞車系統？
（二）施作之摩天輪工作物有無存在瑕疵，及有無可歸責於上 訴人之事由？
（三）被上訴人得否請求上訴人負損害賠償責任，及其範圍。 茲分述於後。
五、本件摩天輪設施之保固期限是否已經延長為1年2個月？如延 長測試保固期限2個月，延長保固之範圍是否包括電子零件 或只有煞車系統？
（一）被上訴人主張因摩天輪於正式驗收後，仍陸續出現異常 抖動、異常聲響、異常當機等現象，嗣兩造於88年10月 5日開會，並作成決議第3點：「摩天輪異常金屬聲響、



煞車系統改善及抖動修復等缺失，俟承包商改善修復及 安裝完畢並請專業技師及顧問公司會勘確認修復完妥後 ，延長測試保固期限2個月，俟測試保固無虞後即解除 保固責任」，此有台北市立兒童育樂中心遊樂世界摩天 輪保固案辦理現場會勘會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈠ 第70至71頁），依該會議所載，足見兩造已合意將系爭 摩天輪之保固期限延長，亦即將保固期限延長至經專業 技師及顧問公司會勘確認已修復完妥，俟測試2個月保 固無虞後，始解除上訴人應負之保固責任等情。上訴人 則抗辯該88年10月5日會議，係與會人員先簽到後再討 論，進行中對於保固期限延長2個月或4個月爭執不下， 並無達成結論而告散會，其於同日發函表示不同意延長 保固期限，嗣88年10月8日接獲會議紀錄並發現不實記 載，考量兩造商誼並以和為貴，遂於88年10月13日發函 同意僅延長保固期限2個月，且僅就煞車系統部分，不 及於其他電子零件部分，被上訴人內部簽呈亦為相同意 旨之記載等語。
（二）經查，兩造系爭合約第22條第1項之約定，系爭工程自 全部竣工正式驗收合格之次日起，由上訴人保固，其中 關於摩天輪部分，依同條項第1款之約定，其保固期限 為1年，此有合約在卷可佐（見原審卷㈠第29頁）。而 系爭工程業於87年9月19日正式驗收合格，此有台北市 立兒童育樂中心工程正式驗收（複驗）紀錄在卷可稽（ 見原審卷㈠第65 頁），則依系爭合約第22條第1項第1 款之約定，該承攬工作摩天輪之保固期限為自87年9月 20日起至88年9月19日止。惟被上訴人主張兩造間於88 年10月5日會勘會議協商延長測試保固2個月之情，有會 議紀錄在卷可稽，上訴人之法定代理人既簽名與會，該 紀錄內容又未見有何反對延長保固期間之意思，應認被 上訴人主張兩造會議協商摩天輪之保固期限延長一情， 為可採信。雖上訴人於88年10月5日會議後，函被上訴 人表示不同意延長保固期限（見原審卷㈡第329至330頁 ），惟該會議達成延長保固期間之約定，雙方均應受其 拘束，不能由上訴人一方任意撤銷，從而其雖於會後函 知被上訴人不同意延長之情，對被上訴人亦不生解銷延 長保固之效力。況上訴人亦自承88年10月13日，其再發 函同意延長保固期限2個月（見原審卷㈡第331頁），故 即便上開會議並未達成延長保固期間之約定，亦因上訴 人88年10月13日函知同意延長保固期限之情，致本件保 固期間延長，應屬明確。




（三）次查，有關延長保固之責任內容，是否僅限於摩天輪之 煞車系統，兩造亦有爭執。徵諸被上訴人所舉上開88年 10月5日會勘會議決議第3點：「摩天輪異常金屬聲響、 煞車系統改善及抖動修復等缺失，俟承包商改善修復及 安裝完畢並請專業技師及顧問公司會勘確認修復完妥後 ，延長測試保固期限2個月，俟測試保固無虞後即解除 保固責任」所示工作瑕疵，除煞車系統外，尚包含異常 金屬聲響及抖動修復等缺失項目。又觀諸兩造於89年1 月7日會議結論第2點所載：「對於摩天輪異聲及抖動現 象之後續修復事宜，擬由本中心（即被上訴人）聘請義 大利MOSER公司技師來台徹底修復，其費用由翎峰公司 （即上訴人）支付或由本工程之保固金支付」，此有摩 天輪設備工程保固協調會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈡ 第94至95頁），益證上訴人應負之保固責任期限延長， 且延長保固期限係為修復摩天輪異常金屬聲響、煞車系 統改善及抖動修復等缺失，顯然延長保固責任範圍乃系 爭工程合約第22條第1項第1款所約定之摩天輪機電工程 全部，當然包括電子零件之保固，而非僅限於煞車系統 。至於上訴人另執被上訴人88年12月16日北市育總字第 3675號函檢附之內部簽呈（見原審卷㈠第113至114頁） ，抗辯依該簽文足證延長保固項目，僅止於煞車系統云 云，然該簽文擬辦欄第1、2點固載有：「一、摩天輪保 固維修案經廠商來函表示：煞車系統已於88年12月3日 按裝妥善」、「二、依本（88）年10月5日會勘紀錄， 俟承商改善修復及安裝完畢並請專業技師及顧問公司會 勘確認修復完妥後，延長測試保固期限2個月」之情， 惟通觀此簽文記載，係因上訴人發函被上訴人表示煞車 系統已安裝妥善後，被上訴人方面始僅就煞車系統為擬 辦簽呈，至於上訴人未發函表示已安裝妥善之其他電子 零件部分，被上訴人自無庸於該簽文中為何擬辦作業， ，故不得遽以該簽文僅針對煞車系統部分明示修復情形 ，即予推論保固範圍不及於其他電子零件部分。是上訴 人此部分所辯，亦無可採。
六、施作之摩天輪工作物有無存在瑕疵，及有無可歸責於上訴人 之事由？
（一）原審判決認為摩天輪工程於兩造約定保固期間內，所出 現之設備故障維修情事，並非被上訴人維修不當，未採 納上訴人之建議所致，而係上訴人施作不善，所提供之 給付物有瑕疵造成，上訴人不服，辯以：
①依系爭契約第22條規定：保固範圍應係由於工作不良



或材料不佳所致，由於被上訴人平時即僱用維修保養 人員，對其中心內遊樂設施之保養維護，則被上訴人 所提系爭工程之重大事故，皆非屬本工程保固範圍。 ②被上訴人所舉之當機原因，若非屬耗材之問題，即為 剎車片因磨損致剎車開距失調，而產生當機之問題， 絕非當機即是摩天輪有瑕疵。該摩天輪當機之原因， 無非下列因素：電壓不夠或不穩定、運轉過多熱度升 高、載重不平衡或超重、剎車片磨損致剎車間距錯誤 、操作不熟練、保養機油不夠、電子設備在鐵皮屋內 致散熱不易等等，凡此種種，均非本訴上訴人保固責 任之範圍。且被上訴人所提維修紀錄表固記載「每日 加油，大齒輪加油保養每天一次」云云，惟摩天輪係 由上訴人於86年6月簽約承攬，完工後經被上訴人合 格驗收，其於驗收後竟疏於保養維修或1星期加油1次 、或1個月加油3次，或1個月加油1次，致有當機抖動 ，異常聲響等情事發生，自難歸咎於上訴人。況義大 利製造商之技師曾忠告保養維修人員須合格專業技師 ，凡此有義商技師所撰「摩天輪技術檢驗報告」（見 原審卷被上訴人證物13）及維修日報表（見原審卷被 上訴人證物18)可稽。
③被上訴人指稱系爭摩天輪之馬達規格應為50KW乙節， 並不可採，蓋此一規格乃製造商MOSER公司之廣告詞 ，事實上被上訴人與上訴人之合約所約定之馬達規格 為30KW，有原審卷內上訴人所附證物10為證，而該摩 天輪實際使用之馬達為32KW，較約定規格為高，且32 KW之馬達經全世界權威檢驗單位TUV檢驗認證，而由 台灣駐義大利人員簽證，尚有「直流馬達」、「品質 控制之測試證明」，正式驗收通過，豈有馬力不足之 理。
④證人廖慶彰、乙○○二人為被上訴人前保養技師，為 顧慮其個人對系爭工程之保養責任，彼等之證言不免 有偏袒、迴護被上訴人之嫌。彼等所述：系爭摩天輪 於88年9月21日正式驗收（複驗）通過後已正常運轉 ，嗣所生當機事故或係保險絲燒損所致或係與煞車片 磨耗、供電頻率、電壓伏特國內外不同有關，或係動 力馬達設定規格不同所致等語，仍足證事故之發生乃 被上訴人之責任，且保險絲、煞車片屬消耗品，發生 耗損為正常現象。另供電頻率及動力馬達等問題，經 調整後即無大礙，運轉正常，顯見摩天輪之抖動及異 常煞車（當機）等缺失，實非出於上訴人施工不當或



所提供之材料不佳，原審判決竟稱上訴人所提供之機 電設備自始即存有瑕疵，難謂適當。
（二）經查，本件摩天輪於87年6月30日辦理初驗時，即發現 運轉至45度上升處時，有持續抖動之缺失，此有台北市 立兒童育樂中心工程初驗紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第 58頁背面），嗣於87年8月21日辦理正式驗收時，摩天 輪仍有IC異常、無法運轉之缺失，亦有台北市立兒童育 樂中心工程正式驗收紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第63頁 背面）；又87年9月19日針對正式驗收缺失部分進行複 驗，上開缺失業已修復完成，至於未抽驗部分及隱蔽部 分，仍應由上訴人負責，此有台北市立兒童育樂中心工 程正式驗收（複驗）紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第65 頁背面），並有87年10月13日製作之營繕工程結算驗收 證明書在卷可憑（見原審卷㈠第66頁）。惟自87年11月 2日起，陸續出現異常抖動、異常聲響、異常當機等現 象，並經被上訴人於原審提出證14至證38（見原審卷㈠ 第73至110頁）、證41至證42（見原審卷㈠第113至116 頁）為證，核與上訴人88年4月14日致訴外人平連國際 有限公司（按此公司係義商MOSER公司在台連絡單位） 台北郵局112支局第396號存證信函（見原審卷內原證59 ）、88年6月24日上訴人致義商函（見原審卷內原證26 ）及88年6月28日上訴人致被上訴人信函（見原審卷原 證26）等所示上訴人自承摩天輪機電設備仍有電壓不穩 定、動力設備馬力不足等瑕疵相符。而參酌前述87年8 月21日複驗時之工程驗收紀錄，該摩天輪有抖動、IC異 常、無法運轉之情形，上訴人即不得以87年9月19日摩 天輪複驗（正式驗收）時，無IC異常現象，並已取得「 營繕工程結算驗收證明書」為由，排除該等瑕疵之存在 。況且，上訴人於原審已自認：「原告（即被上訴人） 所列的事故有發生我們不爭執」等語（見原審卷㈢第18 頁），本件上訴人既未能證明上開自認與事實不符，或 被上訴人同意其撤銷自認，依民事訴訟法第279條第3項 之規定，被上訴人即無庸舉證證明所主張之瑕疵事實。 。次按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無 減少價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」民法第 492條定有明文。故上訴人以該摩天輪已取得「TUV檢驗 認證」、「品質控制之測試證明」等文件及「營繕工程 結算驗收證明書」為辯，惟此等文件並不能免除承攬是 項工程之上訴人應負之瑕疵擔保責任，更不能以該證明 書否認瑕疵之存在。




（三）被上訴人主張摩天輪工作物瑕疵存在原因，係上訴人提 供之馬達不符契約約定之應為50KW規格所致，上訴人則 以該規格為義大利製造商MOSER公司之廣告詞云云為抗 辯。惟查上訴人於參與系爭工程投標時，提出所謂該義 大利公司廣告文件（事實上係該摩天輪之型錄-含規格 說明），其動力裝置載明「需要50KW」用於運動，此一 文件並作為兩造系爭工程合約之附件，而成為契約之一 部份（見原審卷㈠53頁原證3），上訴人自應受此一約 定之拘束。上訴人雖另辯以兩造合約所約定之馬達實際 規格為30KW等語，然：
①上訴人所辯兩造約定之馬達動力規格為30KW，而非50 KW，無非係以「分電盤負載表及結線圖（三）」為 據（見原審卷㈠239頁），惟查該圖係被上訴人招標 時交付投標廠商參考之文件，且僅作參考之用，此 觀該圖紙下方之記載「僅供參考」之註記自明，其 意旨為馬達動力配置方式之結線圖，而非指馬達動 力本身規格。又系爭工程基本條件說明書第九、（ 十二）點約定：「本工程為總價責任施工，圖說、 標單內所列工程項目、數量僅供承包商計標參考。 承包商有義務提供合約要求之所有設備，以便提供 合約雖未特別說明卻為全系統之安全且有效操作所 必須之設備、材料、施工或設計等，以達成合約規 定之所有功能，但承包商不得要求任何額外之費用 」（見原審卷㈠第45頁），此一約定不啻進一步說 明前開「分電盤負載表及結線圖（三）僅作為上訴 人參考之用，上訴人實際上應提供之摩天輪，其馬 達規格須滿足摩天輪全系統安全有效操作之要求。 ②次觀上訴人於88年4月14日以台北112支郵局第396 號存證信函致義大利MOSER公司在台聯絡單位之平 連國際有限公司稱：「．．．，但（系爭摩天輪） 訂購合約白紙黑字明明訂的是50KW動力摩天輪，而 生產的是32KW摩天輪，本公司（即上訴人）礙於育 樂中心（即被上訴人）工期的原因，只能接受，本 公司沒有退貨，．．．，但是驗收當日摩天輪就當 機，待1個月經本公司及科富公司的努力修復才於 87年9月19日正式驗收通過，但不到1個月該設備經 常出毛病，．．．，本公司代表育樂中心，也就是 代表中華民國向義大利MOSER公司買的是50KW動力設 備，給的是32 KW的設備，經常出毛病，．．．」等 語（見原審卷㈡第68至75頁）及88年6月16日函義大



利MOSER公司稱：「一、．．．，不是我（即上訴人 ）當初失信未付清尾款，而是你（即義大利MOSER 公司）沒遵守合約動力，你給的是32 KW動力，這和 TUV檢驗無關」等語（見原審卷㈠第96頁，中譯本見 原審卷㈠第97頁），顯見上訴人對其機件供應商亦 認為該摩天輪機電設施，自始即存在動力設備馬力 不足之瑕疵。
（四）上訴人另以造成摩天輪當機之原因，歸咎於該摩天輪有 潤滑油不足等保養不當之現象等語為辯，並提出義大利 MOSER公司技師出具之「摩天輪技術檢驗報告」（見原 審卷㈡第292頁，中譯本見原審卷㈡第293頁）及「義商 來台維修日報表」（見原審卷㈡第356至377頁）為憑。 惟觀諸「摩天輪技術檢驗報告」，並無義大利MOSER公 司之簽章或其技師之簽章，無從依民事訴訟法第358條 第1項推定為真正，上訴人亦無法舉證證明，其是否真 正可採，尚非無疑。又「義商來台維修日報表」固據上 訴人於92年10月16日準備程序中當庭提出原本，其上雖 有義大利技師簽名，惟被上訴人否認其真正，證人乙○ ○於原審證稱：「（義籍技師的簽認報告有無看過？） 當初在現場我有看到他在寫，但是他寫義大利文我也不 知道他在寫什麼」（見原審卷㈢第11頁），在本院證稱 ：「（義大利技師在寫報告當時，有無當場看到？內容 如何？）我有當場看他在寫報告，但他寫的不是中文， 所以，我不知內容為何，以後我也沒有再看那報告」（ 見本院卷㈠第25 1頁），充其量僅能謂義大利技師有寫 簽認報告，但是否即上訴人所提出之日報表，自非無疑 ，又證人廖慶彰於原審證稱：「（何時開始保養系爭摩 天輪及峽谷列車？）自驗收合格開放以後，在保固期間 一定要用潤滑油保養，因為依照機械遊樂設施管理辦法 的規定，每天開放前一定會用潤滑油加以保養，各樣的 機械零件我也都會加以檢查」、「（負責維修的共有幾 個人？）有6人共同負責，早上都是我負責。這中間會 有3個技工去打油」等語（見原審卷㈡第428、430頁） ；又證人乙○○於原審證稱：「（如何注入潤滑油？） 用電動加油機加油。一種是將機器調上去加油，後來我 們把油管延伸到離地面約1公尺左右的地方，再加油。 但因用機器加油，油量會較大，油漬過多，我們還在下 面設壹個集油盤」等語（見原審卷㈢第10頁），在本院 證稱：「（在原審證言每天都有加油？為何檢視紀錄表 只有3次加油紀錄？）因那時的加油，是每天例行的事



情，故不會固定去每天紀錄，後來原廠技師要求加油要 確實，我們為釐清質疑，從原廠技師要求之後，我當班 時就每天紀錄，其他同事應該也都有紀錄，但是就算沒 有紀錄，也都有加油。從廠商將機器交給我們之後，我 們就每天依照他們所教的方式加油」等語（見本院卷㈠ 第250至251頁）；又被上訴人其後將該摩天輪之整修交 予漢魁工程行並已驗收完成，此有工程結算驗收證明書 在卷可稽（見本院卷㈠第276頁），證人即漢魁工程行 員工甲○○於本院證稱：「（維修摩天輪時，處理情形 如何？）我們公司是漢魁公司，在今年7月初承包這維 修工程，當時整個系統都不能運轉，當時我們依照契約 主要工作內容就是更換馬達及馬達的控制系統，我們沒 有作判斷，但在更換之前，我們要確定抖動的原因與機 器結構有無關係，當時我們有開協調會，請台大的教授 來做判斷，結果是和整個結構沒有關係，所以，我們就 更換馬達，已經完工，但還沒驗收，我們每天連續測試 9 小時，已連續測試8天，都沒有抖動的情形，也沒有 異常的聲音，約定92年11月18日要初驗，因契約約定最 後需要摩天輪不發生抖動的情形才能驗收」、「（當時 台大教授如何檢查摩天輪？）我們先用自己備用的一顆 馬達來運轉，台大教授利用儀器來測試運轉的線型，如 果有故障，沒有定期打油的話，那軸承就會故障，則波 型會有異常，當時測試的結果，現行波型沒有異常，確 定軸承沒有故障，我們就可以繼續進行契約的內容」等 語。稽上證述，摩天輪當機瑕疵，係自被上訴人正式營 運運作之前即存在之固有瑕疵，而非因被上訴人保養不 佳所致。上訴人雖辯稱複驗後所生當機事故，或係保險 絲燒損所致，或係與煞車片磨耗、供電頻率、電壓伏特 國內外不同有關，或係動力馬達設定規格不同所致等語 ，惟保險絲燒損，係因整流系統未切換至正確赫茲數之 緣故，而整流系統為系爭摩天輪機電設備之一部分，上 訴人於交付該設備予被上訴人使用前，自應依據我國電 壓數據，將整流系統調整至適當之赫茲數，上訴人竟未 為調整，自難謂係被上訴人之責任。同理，動力馬達設 定規格、供電頻率、電壓伏特亦應由上訴人先行調整， 至於煞車片異常磨損，亦係因煞車制動器電壓不足所造 成，其責任亦歸屬在於上訴人。
（五）上訴人復辯稱：系爭摩天輪之所以發生斷電、跳機情事 ，乃因機房溫度過高，被上訴人未聽從其建議裝設冷氣 所致等語。經查，該摩天輪機器依原設計本無披覆物，



但因摩天輪之控制器非屬屋外型，故由兩造協同建造鐵 皮披覆機房，建造時即有考量通風之設置，設置有通風 機，此有證人廖慶彰於原審證稱：「（摩天輪主機的鐵 皮屋是何人興建？）是我們自己蓋的，但被告也有幫忙 ，他們沒有跟我們說溫度過高要裝冷氣，因為裡面溫度 應該不會過高，因為有通風機」等語（見原審卷㈡第 431 頁），證人乙○○於原審證稱：「（鐵皮屋是否你 們自己蓋的？有無經過核准？）摩天輪的控制器不是屋 外型，所以保護的外殼是由雙方協同建立的，在建立的 時候有考慮到通風的位置，並經連教授檢查也沒有提到 會有過熱的情形」等語（見原審卷㈢第11頁），則上訴 人既參與建造披覆機房，復未舉證證明裝置冷氣後，上 開瑕疵即不再發生，此部分所辯即無可採。
（六）按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減 少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」，民 法第492條定有明文；又系爭合約第22條第1項約定：「 ．．．，如工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其 他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，應 由乙方（即上訴人）依照圖樣在限期內負責無條件修復 ，．．．」（見原審卷㈠第29頁正面）；另作為系爭合 約附件之摩天輪暨峽谷列車遊樂設施工程基本條件第四 、七點亦載明要求系爭摩天輪須能平穩起動、運轉及停 止，沒有驚嚇現象（見原審卷㈠第39頁），則上訴人對 於摩天輪工作物之瑕疵，無論依法律規定或依契約約定 ，均負有修補瑕疵之義務，使能達到契約約定之品質及 預定之效用。兩造就瑕疵修補事宜於89年1月7日會議並 作成結論第2點所載：「對於摩天輪異聲及抖動現象之 後續修復事宜，擬由本中心（即被上訴人）聘請義大利 MOSER公司技師來台徹底修復，其費用由翎峰公司（即 上訴人）支付或由本工程之保固金支付」，此有摩天輪 設備工程保固協調會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第94 至95頁），故若非可歸責於上訴人之因素，其自無庸承 擔瑕疵修補費用責任，從而被上訴人起訴主張可歸責於 上訴人之承攬工作物瑕疵之情，應屬真實。
七、被上訴人得否請求上訴人負損害賠償責任，及其範圍：　（一）按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人 修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行 修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」民法 第493條第1、2項定有明文；次按「因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定



，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求 損害賠償。」88年4月21日修正公布、89年5月5日施行 之民法第495條第1項亦有明文。本件摩天輪存在可歸責 於上訴人之瑕疵，且兩造於89年1月7日會商瑕疵修補事 宜，協議由被上訴人自行聘請MOSER公司技師來台修復 ，其費用由上訴人支付之情，核與民法第493條之規定 相符，依上開說明，被上訴人並得依據民法第495條第1 項規定，請求損害賠償。
（二）「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或 依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益」，民法第216條定有明文，是「民法第 216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發 生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財 產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損 害」（參照最高法院48年台上字第1934號判例意旨）。 又按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「第1項情 形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回 復原狀」，88年4月21日修正公布、89年5月5日施行之