臺灣高等法院民事判決 92年度上字第551號
上 訴 人 己○○（即鄭秀廷之承受訴訟人）
癸○○（即鄭秀廷之承受訴訟人）
壬○○（即鄭秀廷之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 劉孟錦律師
複 代理人 歐翔宇律師
被 上訴人 戊○○
追加 被告 丁○○
上二人共同
訴訟代理人 彭國良律師
複 代理人 蕭萬龍律師
張百欣律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年3
月21日臺灣桃園地方法院87年度訴字第1050號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於95年9月19日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人新臺幣壹佰壹拾貳萬伍仟柒佰玖拾伍元，及被上訴人自民國87年9月1日起、追加被告自民國95年6月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及追加訴訟費用，均由被上訴人及追加被告連帶負擔五分之二，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意， 不得為之。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決 事項之聲明者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款、第5款分別 定有明文。查上訴人於原審係依承攬契約及繼承之法律關係 ，請求被上訴人給付新臺幣（下同）281萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（見原 審卷第9頁反面、第10頁）。經原審判決敗訴後，上訴人於 民國92年4月7日提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人281萬元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年利率5%計算之利息（本院卷㈠第14頁） ；復於92年7月22日具狀除就上開聲明㈡項關於本金部分， 改為262萬1,000元（同卷第67頁），並就非屬84年3月11日 估價單（下稱系爭估價單）所列施工部分，追加依民法第 179條規定請求（同卷第69、70頁）；又先後於92年9月24日 、95年6月22日具狀追加丁○○為被上訴人（應為追加被告 ，同卷第140頁，本院卷㈡第180頁）；再於95年9月19日言 詞辯論期日當庭更正上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第 二項部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人及追加被告應連帶 給付上訴人262萬1,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年利率5%計算之利息（本院卷㈡第257頁）。核其 嗣後聲明㈡項部分，應屬擴張或減縮應受判決事項之聲明， 其追加丁○○為被告及追加不當得利返還請求權，則均屬訴 之追加。其中關於追加丁○○為被告部分，業經被上訴人及 追加被告於95年6月27日準備程序期日當庭表示同意，其訴 訟代理人並提出及追加被告立具之委任狀應訴（本院卷㈡第 187、189、190頁）；至追加不當得利返還請求權部分，雖 為被上訴人及追加被告所不同意（本院卷㈠第169頁），惟 因與請求之基礎事實同一，均合於首揭規定，應予准許。 次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非惟訴之變更或追加。同法第256條定有明文。查上訴 人於原審主張其被繼承人鄭秀廷承攬坐落桃園縣楊梅鎮○○ ○路2巷13弄7號後段房屋（下稱系爭建物）之新建工程，約 定每坪工程報酬3萬元，總工程為120坪一節，已於92年7月 23日在本院具狀更正：系爭建物包含地下室及一至四樓面積 共95.593025坪，其中地下室22.079475坪，以每坪視為1.8 坪計算，致增加17.66358坪，總計面積為113坪，因已完工 90%，系爭建物之總工程款為305萬1,000元【計算式：30,00 0×113×90%=3,051,000】，扣除已付款163萬元，被上訴人 尚應給付142萬1,000元，加計追加部分工程款120萬元，上 訴人得請求之工程款總計262萬1,000元等語（本院卷㈠第68 、69頁，上訴人準備書狀㈠第3、4頁）。核其嗣後陳述，僅 係更正其在原審因計算錯誤所為之事實上陳述，並無變更訴 訟標的，依前揭說明，即非屬訴之變更或追加，自無庸得被 上訴人之同意。
貳、得心證之理由：
上訴人起訴主張：伊等之被繼承人鄭秀廷於84年3月11日承 攬被上訴人之被繼承人黃木元所有系爭建物之新建工程（下 稱系爭工程），約定每坪工程報酬3萬元，總工程為120坪， 黃木元並追加一間衛浴設備、屋後水溝連同水電管線等工程
及系爭建物細部工程。鄭秀廷已完成系爭建物第六階段之粉 刷牆壁工程，可向黃木元請領90%之總工程款，經扣除黃木 元已付工程款163萬元，並加計追加部分工程款120萬元，黃 木元尚應給付281萬元（嗣上訴人已更正工程款金額之計算 ，見前揭壹、項所述）。被上訴人對其繼承人黃木元所負 上開債務，自應負責。爰依承攬契約及繼承之法律關係，請 求判命被上訴人給付281萬元及加付法定遲延利息，暨願供 擔保准予宣告假執行；並於本院追加丁○○為被告，求為命 與被上訴人連帶負責；又倘認系爭工程無追加工程部分，則 併依不當得利之法律關係請求等語。
被上訴人及追加被告則以：鄭秀廷雖有承攬系爭建物之興建 工程，惟伊及被繼承人黃木元均無上訴人所謂追加工程之情 事，況依系爭估價單約定，系爭建物之新建範圍並未包括4 樓部分，且依系爭建物現狀觀之，鄭秀廷僅完成至3樓樓板 階段，僅得請求總工程款之60%，再者，鄭秀廷所交付之工 作物有諸多瑕疵，伊依法自得請求償還修補費用及減少報酬 ，並與其債權抵銷等語為辯。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之 追加，其上訴、追加之訴及擴張、減縮聲明為（本院卷㈡第 257頁）：
㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人262 萬1,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年利率5%計算之利息。
被上訴人及追加被告則聲明：上訴及追加之訴均駁回。 兩造不爭執之事實（本院卷㈠第35、36、67、78頁）： ㈠鄭秀廷與黃木元於84年3月11日訂立口頭承攬契約，由鄭 秀廷承攬黃木元所有系爭建物之新建工程，約定每坪之工 程報酬為3萬元（原審卷第11頁正面，本院卷㈠第27頁， 估價單），其上記載付款辦法為：
⒈地面完成，付總工程款15%；
⒉一樓板完成，付總工程款15%；
⒊二樓板完成，付總工程款15%；
⒋三樓板完成，付總工程款15%；
⒌立門窗完成，付總工程款15%；
⒍粉刷完成，付總工程款15%；
⒎完工時付清尾款。
並約定工作項目包括：鋼筋六分八支、樑六分六支、平面 三分四寸格、左右加強磚造（八寸）寬（牆）、水電包含 （涵）衛浴和成牌（一般形）、廚房、廁所磁磚到等頂、
地面舖磁磚、櫸木扶手、白鐵止滑、鋁門（落地）窗（窗 大小由房主自選）、二丁掛式方塊磚（由房東自選）、不 含鐵門鐵窗。
㈡估價單後段有記載「本估價如有未估之處，由雙方議價」 等字（同上頁）。
㈢黃木元就上開工程已給付163萬元工程款（本院卷㈡第195 頁，收據）。
㈣黃木元於85年8月3日死亡，其繼承人有其配偶戊○○及子 丁○○（本院卷㈠第134頁，戶籍謄本），均未聲明拋棄 繼承或限定繼承（本院卷㈡第71、72頁，桃園地院94年10 月25日桃院興家春94年度行政字第29號函、桃院興家勇94 年度行政字第256號函）。
㈤被上訴人於86年9月10日致函鄭秀廷，表示鄭秀廷違約擅 蓋系爭建物3樓以上部分，且於86年8月初擅自開工，強行 貼上牌樓上之二丁掛，並擅裝鐵門框架，強運磁磚而非屋 主自選顏色及樣式之石英磚至工地，拒絕鄭秀廷繼續施工 ，且表示已施工部分有10項缺點，要求鄭秀廷於86年11月 10日前完成改善（原審卷第15-20頁，存證信函）。 ㈥鄭秀廷於86年11月7日委任律師致函被上訴人表示前函10 項缺點中除第5項外，均已如期改善完成，除催討201萬元 工程款及自84年11月起之法定遲延利息，並表示被上訴人 如期付款後，始願完成所餘十分之一工程（原審卷第13、 14頁，存證信函）。
㈦鄭秀廷於起訴後之90年6月6日死亡，由其繼承人即其配偶 己○○及子女癸○○、壬○○聲明承受訴訟，渠等均未聲 明拋棄繼承或限定繼承（原審卷第210-221頁，本院卷㈡ 第64頁，鄭秀廷死亡證明書、戶籍謄本、桃園地院94年9 月21日桃園興家日94年度行政字第76號函）。 ㈧系爭建物經原審委請台灣省政府地政處土地測量局測量， 包含地下室及一至四樓面積共95.593025坪，其中地下室 22.079475坪、四樓10.3939坪（原審卷第88-91頁，上開 測量局88年5月7日88地測二字第06953號函附鑑定書）。 上訴人主張系爭建物四樓部分為黃木元生前追加建築之範圍 等語，惟為被上訴人及追加被告所否認。經查： ㈠鄭秀廷與黃木元就系爭建物之新建工程，僅以口頭方式訂 立承攬契約，且以系爭估價單記載付款辦法，依該估價單 記載，系爭建物之工程款係按施工進度給付，既僅計價至 三樓板完成，固未包括四樓部分之興建。惟證人即系爭工 程板模工人甲○○於92年9月3日在本院結稱：其做到樓上 時，有看過黃木元，沒有聽黃木元說第四層不做等語（本
院卷㈠第103頁），證人即鄭秀廷之下包乙○○於同日結 稱：其從頭到尾做到第四層，未見黃木元阻止不要做等語 （同上卷第104頁），證人即鄭秀廷之妻妹婿兼水泥工丙 ○○於同日亦證稱：水泥是最後完成部分，總共做了四樓 ，黃木元沒有阻止不要做等語（同上卷第106頁），足徵 黃木元同意四樓部分之施工。倘系爭建物四樓部分非約定 建築範圍，衡情鄭秀廷不會貿然施作，黃木元亦不可能允 許鄭秀廷及其下包工人繼續在現場往上建造，應認該四樓 部分屬黃木元追加建築之工程。被上訴人及追加被告徒以 上開證人非直接承攬人即空言否認渠等證詞之真正，復未 具體指出渠等證詞不實之處，其上開所辯，自難採信。 ㈡系爭建物四樓部分既屬追加工程部分，鄭秀廷與黃木元就 該四樓部分，即存有承攬契約關係，黃木元自非無法律上 之原因而受利益，要無民法第179條規定之適用，被上訴 人及追加被告所辯此屬強迫得利，其得依侵權行為法則予 以排除云云，洵乏所據。
上訴人另主張鄭秀廷與黃木元約定系爭建物之地下室，以每 坪視為1.8坪計算等語，然為被上訴人及追加被告所否認。 經查：
㈠上訴人所提鄭秀廷於84年5月1日出具之地下室估價單（下 稱系爭地下室估價單），其上記載：「每坪以1.8坪=30,0 00元計算，RC牆實做實算」，其下並簽署「黃木元」等字 （原審卷第11頁反面），雖被上訴人及追加被告否認其真 正，惟經本院多次命其提出黃木元生前字跡文件供鑑定比 對，被上訴人及追加被告非但陳報資料有誤，嗣亦未再置 理（本院卷㈡第45、54、55、65、67-70、74-77、80-85 頁）；本院審酌系爭估價單及系爭地下室估價單上「黃木 元」之筆跡，有關「元」字之運筆特徵相符（同卷第35頁 ），且地下室工程施作，須先將地面層挖空，始能興建， 自較地面層之施工困難，衡情其報酬必較高等情，參照民 事訴訟法第345條規定，認上訴人關於系爭地下室估價單 之主張及應證之事實為真實。
㈡至鄭秀廷於87年11月3日原審勘驗時，陳述地下室亦是約 定每坪3萬元等語（原審卷第47頁反面），核與系爭地下 室估價單所載每坪3萬元等字相符，尚難以鄭秀廷當時未 提地下室每坪以1.8坪計算，即曲解為地下室每1.8坪以3 萬元計算，被上訴人及追加被告此部分之抗辯，顯與常情 有悖，要無可取。
㈢又系爭建物地下室面積，經台灣省政府地政處土地測量局 測量結果為22.079475坪，有兩造所不爭執之該局88年5月
7日88地測二字第06953號函附鑑定書可稽（原審卷第88- 91頁），依上開說明，該地下室每坪應以1.8坪計算，即 應視為39.743055坪計算工程款【22.079475×1.8=39.743 055】。
上訴人復主張系爭工程已完成90%等語，亦為被上訴人及追 加被告所否認。經查：
㈠系爭建物未達立門窗完成階段。
⒈所謂「立門窗完成」，係指門窗框先行組立完成，門扇 窗及玻璃後進場安裝，有臺灣省建築師公會桃園縣辦事 處鑑定報告⑵第2頁可稽。依上訴人所提照片觀之（原 審卷第135頁），上訴人僅在牆面上留有窗架及門框， 難認已達立門窗階段；況上訴人所立之一、二樓窗框會 搖動，三樓窗戶各有鬆動、動搖之情形，一樓門框與所 在牆面間有0.5公分縫隙，二樓門框與所在牆面間有縫 隙，四樓鋁門窗會搖動，業經原審履勘屬實（原審卷第 159、160頁），均難認已達立門窗完成之階段。 ⒉又依系爭估價單記載，鋁門（落地）窗、窗之大小由房 主（黃木元）自選，被上訴人及追加被告既否認黃木元 有自選鋁門（落地）窗之事實，上訴人亦未證明門窗業 經黃木元選定及已通知黃木元選定之事實，應認鄭秀廷 所施作之鋁門（落地）窗及窗台並不符合兩造之約定。 ⒊是系爭建物之門窗既有如上所述未完備之情形，且非合 於契約之約定，鄭秀廷自非依債務本旨提出給付，依民 法第235條規定，不生提出之效力，應認系爭建物未達 立門窗完成階段。上訴人所稱系爭建物已達立門窗完成 階段云云，尚難採信。
㈡系爭建物已達粉刷完成階段。
所謂「粉刷完成」，施工慣例可約定砂漿粉刷完成或油漆 粉刷完成，依建物現況觀之，本件工程砂漿粉刷完成，有 前揭鑑定報告⑵第2頁可稽。因本件屬房屋新建工程，並 非裝潢工程，自未包括油漆工程在內；況系爭估價單並未 約定油漆廠牌、顏色及施工內容，是系爭建物有無完成油 漆粉刷，核與系爭估價單所定「粉刷」一詞無涉。被上訴 人及追加被告所辯系爭建物未經油漆粉刷完成，未達「粉 刷完成」階段云云，為不可採。
上訴人又主張黃木元追加施作系爭建物2樓套房1間衛浴設備 等細部工程，應給付追加款合計120萬元等語，仍為被上訴 人及追加被告所否認。經查：
㈠證人丙○○證稱：原本每一層有一套衛浴，後來鄭秀廷有 追加樓上衛浴，不知道是何層樓，屋後好像有追加水溝等
語（本院卷㈠第107頁），證人即鄭秀廷之妻妹兼水泥小 工庚○○證稱：有聽到屋主說要追加廁所、衛浴設備，原 來做一組，後來有追加，聽黃木元跟鄭秀廷說原來是做一 套，後來要追加，渠等叫師傅做，其即跟著做等語（同卷 第108頁）。又兩造於94年6月1日、95年2月13日本院準備 程序期日，經與證人即鑑定人辛○○建築師確認非屬系爭 估價單所列項目為：2樓套房1間衛浴設備及地下室洗衣間 、砌該二房間1/2B磚牆、各樓層1B及1/2B磚牆粉光、地下 室洗衣間與2樓套房浴室壁面磁磚與水電工程、爐台壁面 磁磚（本院卷㈡第32-3、32-4、135頁），顯見系爭建物 確有細部工程屬於追加工程。倘黃木元未追加指示鄭秀廷 施作上開細部工程，衡情鄭秀廷應不會干冒屋主不付款之 風險，擅自訂作材料貿然施工，黃木元亦不可能允許鄭秀 廷及其下包工人繼續在現場施作，應認上開細部工程屬黃 木元追加建築之工程，鄭秀廷與黃木元就上開細部工程， 即存有承攬契約關係，黃木元自非無法律上之原因而受利 益，要無民法第179條規定之適用，被上訴人及追加被告 所辯此屬強迫得利，其得依侵權行為法則予以排除云云， 亦乏所據。
㈡有關上開細部工程之追加費用，本院前囑託臺灣省建築師 公會桃園縣辦事處鑑定結果，該公會固於93年8月26日提 出93053號房屋工程估算鑑定報告書，惟證人辛○○先後 於94年6月1日、95年2月13日在本院結稱：上開報告書係 憑上訴人所述而為鑑定，因當時僅委託估價之上訴人在場 ，被上訴人不在場等語屬實（同卷第32-2、32-3、133頁 ），自難遽採；經本院於94年6月1日與兩造及辛○○確認 後，當庭指示辛○○重新估算項目，該公會另於94年11月 10日提出93173號房屋工程估算鑑定報告書⑵，兩造對於 該報告書⑵亦有部分爭執，本院復於95年2月13日再次指 示辛○○應按94年6月1日準備程序期日所確定項目鑑定， 該公會乃於95年3月17日提出房屋工程估算鑑定報告書⑶ ，其結果：上開追加部分之建築工程費估算為13萬7,932 元、水電工程費則為5萬7,140元，加上其他保險費、管理 費後，合計為21萬7,320元（同卷第141-147頁），惟上訴 人既自認僅追加一間衛浴設備等語無誤，嗣並陳稱2樓有 二間衛浴，僅前面套房衛浴屬追加部分等語明確（本院卷 ㈠第25頁，卷㈡第135頁），核與證人庚○○所述原本衛 浴設備有做一組，後來黃木元說要追加一組等情相符（本 院卷㈠第108頁），則上開報告將非屬追加部分之2樓後面 衛浴之磁磚亦予估算，尚非正確，自應剔除之。是有關該
部分所貼磁磚單位數應減為70.04，其價格為44,615元【 （1.7×3×2-0.75×1.8+2.29×3×2-0.83×0.6-1.7×0. 6）+43.03=70.04＃637×70.04≒44,615〈元以下四捨五 入〉】（本院卷㈡第32-3、156、145頁，鑑定報告書⑵第 4、7頁），被上訴人就此亦提出準備七狀為同一爭執（同 卷第156頁），並為上訴人所不爭執，且兩造均表明無庸 再傳訊辛○○為證（同卷第159頁），應認上開報告書 ⑶所估算之追加部分工程款，於扣除2樓後面衛浴磁磚價 格後，堪予採信。至上訴人所稱上開鑑定報告書⑶所載追 加工程之估算費用與前揭報告⑴相較，顯然過低，且漏未 將人事成本及利潤予以考量云云（同卷第162、164頁，上 訴人準備七狀），惟如前所述，上開報告書⑴所載追加部 分工程有部分屬於系爭估價單所載項目，致其估算之工程 總價非正確，且該公會嗣後重新估算之項目既經本院與兩 造數度確認，上訴人嗣再予翻異，殊無可取，況該報告已 將利潤（按工程費5%計算）予以計入（同卷第143頁）， 且鄭秀廷並無員工，而係另找小包協助施工，自無人事費 用支出之可言，是上訴人此部分之主張，要難採信。 ㈢綜上，系爭建物上開細部追加工程款應為20萬7,516元【 計算式：217,320-54,419（原估算磁磚價格）+44,615（ 經剔除2樓後面衛浴部分磁磚後之價格）=207,516】。上 訴人所稱上開追加工程款為120萬元云云，於逾20萬7,516 元之範圍，為不可採。
被上訴人及追加被告抗辯鄭秀廷於86年10月2日致函戊○○ ，以系爭工程已完成90%，請求給付工程款，竟延至87年8月 始起訴請求工程款，並遲至92年9月18日追加丁○○為被告 ，其承攬報酬請求權均已罹於時效而消滅等語（同卷第223 、240頁），則為上訴人所否認。經查：
㈠按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，為92年2 月7日修正公布、同年9月1日施行之民事訴訟法第447條所 明定。本件被上訴人於原審固未曾主張時效抗辯，惟原審 係於92年3月7日言詞辯論終結，同月21日宣判，上訴人於 同年4月7日提起上訴，自無前揭規定之適用，是被上訴人 及追加被告仍得於本院提出時效抗辯之新攻擊防禦方法。 ㈡惟按未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論 時，不得主張之。同法第276條第1項定有明文。所謂未於 準備程序主張之事項，係指未經當事人於準備程序提出攻 擊或防禦之陳述或該當事人之聲明（同法第271條規定參 照）。承前所述，被上訴人及追加被告雖得於本院提出時 效抗辯之新攻擊防禦方法，但仍應於準備程序終結前主張
之，被上訴人及追加被告竟遲至95年8月1日準備程序終結 後之95年9月6日始具狀提出時效抗辯之新攻擊防禦方法， 依上開說明，被上訴人及追加被告此項主張，不應准許。 被上訴人及追加被告復抗辯系爭工程有瑕疵，其得主張瑕疵 修補費用償還請求權及減少報酬請求權等語，亦為上訴人所 否認。經查：
㈠按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補 ，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費 用過鉅者，承攬人得拒絕修補。前項規定不適用之」、「 承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解 除契約或請求減少報酬」、「定作人之瑕疵修補請求權、 修補費用償還請求權、減少報酬請求權，均因瑕疵發見後 一年間不行使而消滅」，民法第493條、第494條前段、第 514條第1項分別定有明文。又時效完成後，債務人拒絕給 付。請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不 得以不知時效為理由，請求返還。同法第144條第1項、第 2項前段亦定有明文。
㈡黃木元之繼承人有被上訴人及追加被告二人，依被上訴人 前於86年9月10致函鄭秀廷，略稱：鄭秀廷施工多所瑕疵 ，經黃木元多次口頭告知改善無效，於翌年8月3日鬱鬱而 亡，其為系爭建物之法定繼承人，鄭秀廷應於2個月內就 所列已完工部分11項缺失予以改善，每逾1日將扣除總工 程款千分之一，逾30日，得另覓他人修繕，所需款項由鄭 秀廷支付等語，有存證信函可稽（原審卷第15-20、34-41 頁），足徵被上訴人及追加被告所稱系爭工程之瑕疵，於 黃木元生前之84年間已存在，並經黃木元發見，而黃木元 對鄭秀廷之是項瑕疵修補請求權，於85年8月3日黃木元死 亡後，固為被上訴人及追加被告所繼承之遺產，惟仍有上 開規定之適用。至黃木元有否請求鄭秀廷修補上開瑕疵一 節，既為上訴人所否認，被上訴人及追加被告復未舉證以 實其說，尚難採信。縱令被上訴人經其他公同共有人即追 加被告之同意（民法第1151條、第828條、第831條規定參 照），於86年9月10日致函鄭秀廷請求修補是項瑕疵，惟 依前揭第514條第1項規定，該瑕疵修補請求權早已罹於時 效消滅，鄭秀廷依前揭第144條第1項規定，自得拒絕修補 之，但鄭秀廷既於86年11月7日致函被上訴人，略稱：除 被上訴人所列瑕疵第5項非屬瑕疵，無從修補外，其餘瑕 疵均已如期改善完成等語，有被上訴人及追加被告所不爭
執之存證信函可稽（原審卷第13頁），顯然不行使其時效 抗辯權。嗣鄭秀廷提起本件訴訟，被上訴人復抗辯系爭工 程仍有瑕疵，並於87年12月24日請求鄭秀廷修補漏水之瑕 疵（同卷第52頁），因其所指瑕疵各節（同卷第29、30、 43、44、47頁），均屬於前揭86年9月10日存證信函所稱 之瑕疵，準此，鄭秀廷仍應負修補上開瑕疵之責。 ㈢被上訴人及追加被告所稱系爭工程之瑕疵經估算修補費用 為78萬4,610元一節【90,000（水電部分）+254,000（漏 水部分）+103,100（壁磚衛浴設備部分）+187,510（鋁門 窗部分）=784,610】，固據提出楊梅水電工程行估算單、 蘇英泉、蔡坤宏、吳圖樹等人出具之估價單等件為證（同 卷第136-139、150頁），姑不論上開估算單或估價單是否 屬實，惟被上訴人及追加被告據以請求上訴人償還修補必 要之費用，依前揭第493條第2項規定，尚須被上訴人及追 加被告已自行修補後，始得請求之，被上訴人及追加被告 既未自行修補上開瑕疵，即不得請求上訴人償還所謂修補 必要之費用。
㈣又上開瑕疵早於84年間即為黃木元所發見，黃木元即得行 使前揭第493條、第494條規定之瑕疵擔保請求權，惟被上 訴人及追加被告既無法證明黃木元已行使上開權利，復遲 至86年9月10日始由被上訴人致函鄭秀廷限期2個月內修補 上開瑕疵，及主張逾期未修補即按日扣除工程款等情，依 前揭第514條第1項規定，被上訴人及追加被告繼承自黃木 元之減少報酬請求權，顯已罹於時效而消滅。縱認被上訴 人及追加被告之減少報酬請求權應自上訴人未依前揭期限 修補上開瑕疵時即86年11月10日始發生，惟被上訴人及追 加被告自86年11月10日請求時起，6個月內不起訴，其請 求權時效視為不中斷（民法第129條第1項第1款、第130條 參照），則被上訴人及追加被告遲至89年3月6日始具狀就 鄭秀廷所請求之工程款中主張扣款（原審卷第129、130頁 ），倘其扣款真意為減少報酬者，其報酬請求權亦已罹於 時效而消滅，上訴人既為時效抗辯，並拒絕給付（本院卷 ㈠第72頁），自屬有據。
㈤至民法第498條規定：「第493條至第495條所規定定作人 之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得 主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工 作完成時起算」，第499條規定：「工作為建築物，或其 他土地上之工作物，或為此等工作物之重大之修繕者，前 條所定之期限延為五年」，係就工作之瑕疵，自工作交付 後或完成時起經過一年始發見之情形，規範其請求權時效
期間，此與系爭工程未交交付或未完成前，黃木元即已發 見瑕疵而應適用同法第514條第1項規定者，迥然不同。被 上訴人及追加被告主張其償還修補必要費用請求權及減少 報酬請求權之時效規定，應適用民法第498條、第499條規 定云云，容有誤解，附此敘明。
㈥綜上，被上訴人及追加被告對上訴人並無所謂償還修補必 要費用請求權，縱令有之，該償還修補必要費用之請求權 及減少報酬請求權，均已罹於時效而消滅，亦不得依民法 第334條規定，主張與上訴人之工程款報酬請求權抵銷。 按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之約定。又繼承人對於被繼承人 之債務，負連帶責任。民法第490條第1項、第1153條分別定 有明文。如前所述，鄭秀廷承攬系爭工程，黃木元應依系爭 估價單約定及追加施工項目，給付承攬報酬予鄭秀廷，此為 黃木元對鄭秀廷所負之債務，依前揭說明，是項債務於黃木 元死亡後，應由其繼承人即被上訴人及追加被告負連帶清償 責任。查系爭建物包含地下室及一至四樓面積共95.593025 坪，其中地下室面積為22.079475坪（原審卷第88-91頁，上 開不爭執事實㈧），視為39.743055坪（見前揭㈢所述） ，則系爭建物總面積應為113.25683坪，每坪承攬報酬則約 定為3萬元，因系爭建物之「立門窗階段」未完成，「粉刷 階段」已完成，亦即僅已完工75%（即扣除「立門窗完成」 付款15%及上訴人自認未完工10%），於扣除黃木元已給付鄭 秀廷之163萬元工程款，被上訴人及追加被告尚應給付上訴 人工程款91萬8,279元【計算式：30,000×113.25683×75%- 1,630,000≒918,27 9】，再加計系爭建物細部工程追加工 程款20萬7,516元（見前揭所述），被上訴人及追加被告 應連帶給付上訴人之工程款報酬為112萬5,795元【計算式： 918,279+207,516=1,125,795】，上訴人逾此範圍之請求（ 149萬5,205元），不應准許。
從而，上訴人依承攬及繼承之法律關係，請求被上訴人及追 加被告連帶給付112萬5,795元，及自起訴狀繕本送達翌日即 被上訴人自87年9月1日起、追加被告自95年6月28日（按上 訴人未曾將起訴狀或準備書狀繕本送達丁○○，應自95年6 月27日被上訴人及追加被告同意上訴人追加丁○○為被告， 並出具追加被告委任狀而應訴之翌日起算利息），均至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄
，改判如主文第二項所示。另本院判決為終局確定判決，不 生宣告假執行問題，原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖 有不同，結論則無二致，仍應維持。上開請求不應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無 不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分 之上訴。至本院既准上訴人依前揭法律關係請求被上訴人及 追加被告連帶給付追加部分之工程款，自無庸再就上訴人其 餘不當得利返還請求權，再予審酌。又兩造其餘之攻擊或防 禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。叁、結論：本件上訴及追加之訴，均為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓 法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 書記官 章大富