臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(四)字第73號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊思勤律師
選任辯護人 林達傑律師
上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺北地方法
院86年度訴字第1233號，中華民國86年11月6日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第5099號），提起
上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品 安非他命以牟利之概括犯意，先於民國八十五年十月間，在 台北市○○○路○段二六０號賴仁斌住處附近，以每一兩（ 三十七．五公克）安非他命新台幣（以下同）三萬元之價格 ，非法販售予賴仁斌，又於八十六年三月上旬，在基隆市○ ○○路五十四號林志漢住處附近，以每六兩八萬元之價格， 非法販售予林志漢，供其非法吸用及轉售。因認被告涉犯麻 醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款罪嫌。二、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，係以證人賴仁斌、林志漢二人 分別於警訊中之指述，且證人林志漢於偵查中亦證述其大都 透過林顯華去向「雞仔泉」買的，「雞仔泉」應是被告，及 通訊監察譯文等為據。訊據被告堅詞否認販賣安非他命犯行 ，辯稱：其未曾販賣安非他命給賴仁斌、林志漢，監聽也沒 有賴仁彬打給伊的那支電話，警方到我家搜四次，都沒有搜 到什麼東西等語：辯護人另辯以：賴仁斌供述前後不一，像 是他認識被告的情形、販賣安非他命的次數、安非他命的價 格都不一致，這樣的指訴，不能作為認定被告有罪的唯一證 據。而且被告的電話在通聯紀錄表根本就找不到。這次勘驗 內容，可以看出討論的都是三千元是否要還的內容，因此根 本無法證明通話紀錄表的內容是當時監聽紀錄的內容，也就 是沒有辦法證明其為真實，那麼又怎麼可以拿來做為被告有 罪的證據？林志漢說是拿錢請被告去買，並不是說直接向被 告買，所以不能以林志漢所言來證明賴仁斌的話是真的等語 。
三、按刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年 一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法 院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之
。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其 效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞 費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級 法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（ 包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於 提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可 得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響 ，……」。是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當 指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言， 自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二 審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據 法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後，新法修正 公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用 修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原 審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又 各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序 用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終 結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五 十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據。從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍 屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規 定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、 第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。本 件，證人賴仁斌、林志漢於警詢、偵訊中之證言，均屬審判 外之陳述，是否有證據能力，自應依上開規定審酌認定之， 先此敘明。
四、經查：
(一)被告涉嫌販賣毒品予賴仁斌部分：
１、證人賴仁斌於警訊中供稱：有時「長腳」（指被告）會打電 話來給伊，或是伊以0000000號電話聯絡他（見偵查 卷第七頁）；於偵查中供稱：因警方一定要伊交代，伊才會 說安非他命是向被告買的，伊是亂講的（見偵查卷第二十九 頁）；於原審供稱：八十五年九月間第一次三萬元、八十五 年十月第二次二萬多元、第三次十一月間大概買二、三萬元 、第四次大約十二月也是買二、三萬元（見原審卷第四十三 頁）；於本院更一審調查時否認向被告買過安非他命，並否 認有說過通訊監察譯文內之話（見更一卷第六十六頁、八十 七頁）；於更二審證稱：沒有跟被告買過安非他命，因為他
欠我錢，我才會講他等語（更二卷第八十二頁）；嗣於更三 審證稱：警詢筆錄這樣寫，根本不是，只是他欠我錢，才這 樣寫（應是說之誤），原審是當初被告沒有還我錢，所以我 這樣講等語（更三卷第八十七至八十九頁）。證人賴仁斌於 更一審否認有向被告買受安非他命，固難免有迴護被告之情 ，惟其於警詢稱買二次，於原審改稱買四次，前後證詞，差 異頗大。且就起訴書所載八十五年十月間涉嫌販賣部分言， 賴仁斌於警詢供稱以每一兩安非他命三萬元之價格買受，於 原審則稱：買二萬多元，就該部分之指述亦不一致，已難憑 採。且此部分亦無錄音通話紀錄可資佐證，不能證明其警詢 之證言具有可信之特別情況，應認賴仁斌於警詢之證言，無 證據能力。又證人賴仁斌於八十六年二月三日為警查獲時， 並未查得安非他命，此有搜索扣押證明筆錄影本在卷（見更 一卷第一一九頁至一二三頁），並無證據足以佐證其證言之 真實性。
２、證人賴仁斌於警詢供稱：我是以0000000號電話聯絡 被告的等語，惟卷附警製通訊監察之通話記錄表上記載，受 監電話為：0000000號、0000000號、000 0000號，並無0000000號電話號碼之通訊記錄， 此有通話紀錄表在卷可參（見偵查卷第九頁至十七頁）。則 通話紀錄表之對話，是否為賴仁斌與被告之對話，已非無疑 。嗣於本院審理時，被告聲請就編號311號之錄音帶背面，1 、台灣台北地方法院檢察署86年度偵字第5099號第16頁，標 示受監電話0000000號86年1月22日16時50分起迄86年1月23 日16時5分止之編號第1通電話（即1549秒至164 5秒）；2、 同前卷第17頁，標示受監電話0000000號86年1月18日10時25 分起迄86年1月21日11時10分止之編號第1通電話（即1663秒 至1704秒）；3、同前卷第17頁之編號第3通電話（即1821秒 至1875秒）；4、同前卷第17頁之編號第4通電話（即1938秒 至1960秒）；5、同前卷第17頁，編號第5通電話（即2091秒 至2138秒），該電話內容為討論購買安非他命之記錄，送請 法務部調查局鑑定其聲紋及其音譯之內容結果，經被告於93 年12月13日至該局接受錄音，嗣以聆聽比對法（AURAL)及聲 紋圖譜特徵比對法（VISUAL）鑑定結果，前開5通電話確認 語音特徵與前開5通疑似綽號「長腳」之男子相似率約85%， 與被告本人聲音音質均相同（語音特徵相似率高於70%以上 者，即判斷《音質相同》），惟有關譯文比對部分，非屬該 局業務範躊而未鑑定，有該局93年12月21日調科三字第0930 0506890號鑑定通知書一紙在卷可稽，被告於本院勘驗錄音 帶時亦供稱：其中有很像我的聲音，但對方是何人我不知道
等語（更一卷第七十八頁），則前開五通電話為被告與證人 賴仁斌之通話記錄可能性甚高。惟該五通電話之內容，經本 院勘驗結果，均無毒品交易之對話。至其餘錄音帶內容，雖 有疑似被告與人交談聲音，或不知名人士之談話內容，惟經 對照卷附通話紀錄表，無論日期、時間或內容，均無法對照 出彼此相符之處，有勘驗結果乙份在卷可憑，兩造對上開勘 驗結果亦無意見 (參本院九十五年八月十五日準備程序筆錄 ) ，則縱上開通話紀錄表所載「長腳」與「阿斌」，確係被 告與證人賴仁斌，亦不能證明有紀錄表所載之談話內容。證 人賴仁斌證述有於八十五年十二月間、八十六年一月間向被 告購買毒品乙節，亦乏佐證。
(二)被告涉嫌販賣毒品予林志漢部分：
證人林志漢於八十六年三月十二日警詢固證稱：安非他命是 向綽號「雞仔泉」買的，差不多一個禮拜前，「雞仔泉」到 我住處附近交易，乙包約六兩重八萬元，他姓吳，什麼泉的 ，身高約一八0公分等語 (偵卷第三十七頁)；於偵查中則稱 ：不能確定係向被告購買安非他命（見偵查卷第六十頁）； 於原審證稱：被告與其係國中同學，因當時其遭法院通緝， 為躲避追緝，乃拿出四萬元請被告幫其購買安非他命，不料 被告竟將該四萬元花用，又避不見面，其因氣憤，所以才在 警訊中指稱被告販賣，後被告知其指認後，乃陸續返還該四 萬元，其未曾向被告購買等語（見原審卷第四十一頁、四十 二頁）。其證述前後不一，已難憑採。且證人賴文斌於警詢 證述被告賣其一兩為三萬元，證人林志漢則證稱：六兩八萬 元，折合計算一兩約一萬三千餘元，相差一倍有餘，頗為懸 殊，有違常情。是證人林志漢於警詢之證言，亦不具可信之 特別情況，而無證據能力。
(三)綜上，本件被告否認有販賣安非他命之犯行，且警方並未在 其住處扣得任何毒品或販賣工具。證人賴仁斌、林志漢二人 前後之證述不一，而證人賴仁斌並否認與被告間有通訊監察 譯文內所載之對話，且該通訊記錄內亦無證人賴仁斌所供之 0000000號電話之通話記錄。是本件除證人賴仁斌、 林志漢二人前後不一顯有瑕疵之證詞外，復查無其他積極證 據足認被告有販賣安非他命犯行。被告被訴販賣安非他命之 犯罪事實，即屬不能證明。
五、原審疏未詳為勾稽，遽認被告有販賣安非他命之犯行，予以 論罪科刑，自有未合。被告上訴否認販賣安非他命犯行，為 有理由。自應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之諭 知。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第
三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日 刑事第五庭審判長法 官 吳 敦 法 官 吳啟民 法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日