臺灣高等法院刑事判決 95年度選上訴字第49號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
前二人共同
選任辯護人 陳由銓律師
上列上訴人因被告等選罷法案件，不服臺灣新竹地方法院94年度
訴字第875號，中華民國95年4月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第15號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係新竹市第7屆市議員選舉第4選 區登記參選人，其父即被告甲○○則於民國76年間自空軍退 伍後，居住在新竹市士林里之空軍眷村內，擔任該里18鄰之 鄰長多年。緣乙○○有意參加上開選舉，甲○○亦為乙○○ 奔走助選，其2人均明知公職人員選舉乃民主政治重要之一 環，為期選舉之公平、公正，不得對於有投票權之人交付賄 賂或其他不正利益，而約其就投票權為一定之行使。詎乙○ ○為爭取選民支持，與甲○○共同基於對於有投票權人交付 不正利益之犯意聯絡，利用其2人與新竹空軍第5、6、7、8 眷村（屬新竹市士林里及武陵里）故舊、居民熟識之機會， 自94年9月初起，以發通知或口頭之方式，邀請投票區在第4 選區之趙春生、薛郁文、劉容美、郭應輝、俞訓典、陸志雄 、仲文芳、張順慧、廖羽鵝、束佩華、吳蜀和、張雲麟、張 貴星、胡宇彤、丁貴福、廖自強、何新生、曾紀斗、傅鎮瓊 、曾廣容、曾照玉、張文美、華瑛、陳張阿琴、馮長喜、許 業授等26人，及投票區在第3選區之方正、劉嘉承、祝文光 、王品珙等4人於94年9月15日晚上6時許，至位於新竹市○ ○路157號之荷竹園餐廳，參加以「中秋佳節聯誼團圓」為 名義，實為替乙○○選舉造勢之餐會。惟至同月13日，乙○ ○為規避選舉查察，去電荷竹園餐廳取消訂席，改以新臺幣 （下同）5,000元之價格，委由林鴻文所經營之鴻廚實業有 限公司至乙○○位於新竹市○○路○段287號之競選服務處內 辦理自助餐外燴，並隨即通知上開趙春生等人更改舉辦餐會 之地點。15日（起訴書誤載為13日）晚間6時許，上開趙春 生等人陸續抵達乙○○競選服務處，乙○○穿著競選背心， 與甲○○在服務處門口接待來賓，服務處櫃檯上亦置放競選 傳單供來賓取閱。席間乙○○、甲○○向與會來賓發表政見
，以口頭請求於第7屆新竹市議員選舉時投票予乙○○，就 其投票權為一定之行使。嗣經檢察官先後於94年10月4日、6 日、13日、20日、24日簽發傳票交法務部調查局新竹市調查 站及新竹市警察局第一分局執行傳喚上開參加餐會人員及乙 ○○、甲○○等到案說明後，查獲上情，因認被告乙○○及 甲○○所為，均犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對 於有投票權之人交付不正利益約其投票權為一定行使罪云云 。
二、經查：
（一）、檢察官指訴被告乙○○、甲○○涉嫌觸犯前開罪嫌，不 外以證人趙春生、薛郁文、劉容美、郭應輝、方正、俞 訓典、陸志雄、仲文芳、束佩華、吳蜀和、張貴星、張 雲麟、胡宇彤、廖自強、何新生、丁貴福、張順慧、曾 紀斗、曾廣容、傅鎮瓊、曾照玉、張文美、華瑛、陳張 阿琴、劉嘉承、馮長喜、廖羽鵝、許業授、祝文光、王 品珙、林雅雯、李毅剛、林鴻文及鍾昌遠等人之證言， 及有統一發票1張、餐會通知、選舉文宣、簽到表各1份 及現場照片6張等為其論據。
（二）、訊據被告2人均堅詞否認有公訴人所指之賄選犯行，被 告乙○○辯稱：沒有賄選之意思，本次餐會是募款餐會 ，也是要推舉傅慰孤為主任委員，參加餐會是要繳錢的 ，而且也有收到鄰居繳的錢，且在餐會開始前也有宣佈 要繳錢，林雅雯小姐沒有向在場的所有人收齊錢是有疏 失，但乃因人手不夠，又要招呼客人，且現場比較亂， 才會讓檢調誤會，但絕無賄選之情形，餐會時並沒有說 選舉時請投票給我，我們有收錢，但沒有判斷到當時的 情況，當天收費的只有1位小姐，後來有通知補繳費， 但並非每個人都可以收到，沒有積極催討，是我們的疏 忽，伊之前在宏碁、鴻海工作，去年才投入選舉，並非 現任的議員，不完全清楚選舉事務等語；被告甲○○辯 稱：這是中秋聯誼餐會，讓以前空軍二聯隊退伍同仁跟 眷屬聯誼一下，參加餐會是要繳錢的，之前通知時就有 通知要付費的，餐會時沒有說請大家支持投票給乙○○ ，伊只是幫忙被告乙○○，在場招呼以前的同事、朋友 等語。
（三）、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據」；又「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5
第2項定有明文。是本件被告、檢察官及辯護人於言詞 辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，本案經調查之證據均有 證據能力，合先敘明。
（四）、按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪，係以 對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利 益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件； 。亦即須視行為人「主觀上」是否具有行賄之犯意，而 約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；「客觀 上」行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可 認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價 ；以及所行求、期約、交付之對象是否為「有投票權人 」而定；上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其 所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人 為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應 認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為 約使其為投票權一定之行使或不行使；且對有投票權人 交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準 ，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀 情事而為判斷（最高法院92年度台上字第893號判例可 資參照）。本件證人趙春生等人固證述並未擔任乙○○ 之競選幹部，前開自助餐餐會現場並未有人收錢、繳費 ，係免費招待，現場有選舉文宣、政見發表及尋求投票 支持之事實，並據以認定該次餐會為賄選餐會云云。惟 查：
1、訊據被告2人辯稱：係募款餐會，也是為了推舉傅慰孤 先生為主任委員，同時也是為了聯誼一下，並沒有請大 家支持投票給乙○○等語。然自扣案之中秋佳節聯誼團 圓餐會活動通知（下稱聯誼通知單。見臺灣新竹地方法 院檢察署94年度選他字第110號偵查卷宗2－下稱選他字 第110號偵查卷宗2－第34頁）可知，並無募款餐會及推 舉傅慰孤先生為主任委員之情事，然依證人郭應輝、陸 志雄、劉容美、何新生、張文美、傅慰孤及傅貞忠等人 證述（分別見臺灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第 15 號偵查卷宗－下稱選偵字第15號偵查卷宗－第25頁 、第28頁、第32頁、第49頁及第52頁，原審卷宗第122 頁、第131頁、第147頁及第148頁），可知乙○○在餐 會中確有發表參選抱負，也有請在場之人年底投票支持 ，並有推舉傅慰孤先生做為乙○○競選總部的主任委員 等情，渠等於偵查中亦無何人提及募款餐會之事，而被
告亦坦認除了證人傅貞忠付了餐會費用5,000元外，只 有收了2、3千元費用，被告等人亦未付予任何收據，似 與一般募款餐會不同，是被告2人稱係募款餐會顯有不 實，嗣證人傅慰孤於原審訊問時證稱：有請大家有錢出 錢、有力出力，有募集資金之情形，然顯與上開其他證 人證述之實情不符，尚不足採信。另參以上開證人郭應 輝等人之證述，佐以現場亦有選舉文宣，是可認本次餐 會亦有為被告乙○○年底競選市議員尋求支持之意，應 可肯認。綜上，本次餐會的目的除了無募款之目的外， 其餘是有多種的目的及性質，即其為聯誼會、有推舉傅 慰孤先生為主任委員及請託年底投票支持乙○○之情， 亦堪認定，而被告2人稱是募款餐會，沒有請在場之人 投票時支持云云，顯不實在，惟無論如何，尚難認當日 餐會，係被告2人專為賄選而舉辦，亦可得而確認。 2、由上開「聯誼通知單」載示，可知本次餐會是須付費的 ，而證人有收到該通知單而知悉餐會是須付費者有郭應 輝、陸志雄、廖自強、張文美、劉嘉承、馮長喜、祝文 光及王品珙等人（分別見臺灣新竹地方法院檢察署94年 度選他字第110號偵查卷宗1－下稱選他字第110號偵查 卷宗1－第30頁背面、第61頁背面、第146頁背面、第 147頁背面及第149頁背面、選他字第110號偵查卷宗2 第57頁背面、第62頁背面、第83頁背面、第88頁背面、 第91頁背面、第133頁）；再被告乙○○及甲○○於邀 約證人等參與餐會時亦有告知要付費且有收取費用之情 ，亦經證人趙春生、薛郁文（分別見選他字第110號偵 查卷宗1第14頁背面、第20頁、第22頁背面、第28頁及 ）、許業授（見選他字第110號偵查卷宗2第83頁背面及 第88頁背面、第118頁背面）等人分別於調查站詢問時 及檢察官偵查中證述屬實，是被告2人於發放通知單、 邀約證人等參與餐會時既已通知、告知須付費且有收取 費用之情，已難認被告2人主觀上有何行賄之犯意，而 約使有投票權人為投票權一定之行使。
3、被告乙○○、甲○○於餐會時有宣佈（說明）本次餐會 是須付費的，而證人亦有於餐會時繳費等情，亦經證人 吳蜀和、張貴星、張雲麟、丁貴福、張順慧、曾廣容、 曾照玉、張文美、劉嘉承、馮長喜及廖羽鵝等人分別於 調查站詢問時及偵查中證述屬實（分別見選他字第110 號偵查卷宗1第121頁背面、第127頁、第130頁背面、第 133 頁及背面、第161頁背面及第166頁背面及第167頁 、第170頁、第17 1頁背面，選他字第110號偵查卷宗2
第31 頁背面、第32頁背面及第36頁背面、第47頁背面 及第54 頁背面、第58頁背面及第62頁背面及第63頁、 第83頁背面及第88頁背面、第92頁背面、第114頁背面 ），另證人傅貞忠於原審審理時亦具結證述餐會有宣佈 是要付費的等語明確（見原審卷宗第127頁），是被告2 人辯稱餐會時有宣佈是須付費的，且也有收取費用等語 ，難認為不實，是以倘被告2人確有藉餐會賄選之意， 豈有再行收取費用之理？是實難認被告2人於主觀上有 何行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使 或不行使。
4、再本次餐會所邀請之對象並非均係有投票權人，亦難認 定被告2人主觀上有何行賄之犯意，而約使有投票權人 為投票權一定之行使或不行使之情形；客觀上有何行求 期約或交付賄賂或不正利益之行為。
（1）、本次餐會到場之人並非全部具有選舉投票權，其中張順 慧、方正、劉嘉承、祝文光及王品珙並無投票權等情， 除據證人張順慧、方正、劉嘉承、祝文光、王品珙等人 分別於調查站詢問時及偵查中證述屬實外（分別見選他 字第110偵查卷宗1第48頁背面、第170頁背面及第172頁 ，選他字第110號偵查卷宗2第89頁、第134頁），並經 警員調查明確，亦有偵查報告2紙在卷可證（見選他字 第110號偵查卷宗2第166頁及第167頁），而證人方正因 無投票權，亦經檢察官為不起訴書處分確定，亦有該不 起訴處分書1份附卷可查。
（2）、公訴人既認本次餐會係選舉賄選餐會，被告2人邀請所 有到場之人以尋求支持等等，然倘若本件餐會目的係在 以此使「有投票權人」投票支持被告乙○○競選新竹市 第4選區市議員，何以連非在轄（選）區內之上開證人 張順慧、方正、劉嘉承、祝文光及王品珙等人均受邀之 列，其與一般選舉賄選餐會似有出入。綜上，可認倘被 告2人確有藉餐會行賄之犯意，豈有邀請無投票權人參 與聚餐之必要？甚且無投票權之證人張順慧，如前所述 ，尚支付餐費，亦可證被告2人辯稱餐會具聯誼之性質 ，尚非無據。而被告就宴請之對象，並不區別是否為有 投票權之人與否以觀，顯非係對「有投票權之特定對象 」邀宴甚明，難認該餐飲為賄選之對價。
（3）、再則本次餐會所支出之自助餐外燴費用5,000元亦非由 被告2人支出，而係由證人傅貞忠支出乙節，亦經證人 傅偵忠於原審審理時證述屬實（見原審卷宗第128頁以 下），並經證人即在餐會時負責登錄參加人員姓名等資
料以及幫忙招呼客人之林雅雯於調查站詢問時及偵查中 證述明確（見選他字第110號偵查卷宗1第174頁背面及 第182頁背面），是更難認被告2人有藉此餐會對於有投 票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約 其不行使投票權或為一定之行使；又倘被告2人確有賄 選之犯意，又何須製作簽到簿供與會者簽名並留下住址 及聯絡電話等資料，以供將來檢調司法機關人員查緝方 便之用？
（4）、退步言之，縱認上開5,000元係被告2人所支付，並且除 開與會者有交付費用之情，參以現場約有3、40人在場 ，並佐以所提供的餐飲亦非珍貴之品（見選他字第110 號偵查卷宗2第146頁即本次餐會之菜單）依當今社會大 眾生活經濟水準，實難認已達足以動搖或影響有投票權 人之投票意向之相當對價關係（實則證人趙春生如前所 述不僅繳交餐會費用，甚且明白證述其不可能支持被告 乙○○的，見選他字第110號偵查卷宗1第20頁），最多 僅係利用聚餐之機會，替候選人造勢拉票，加深選民對 候選人印象之用，其程度應未達「約」使選民之投票權 為一定之行使，衡情應不致違反社會生活之法律秩序。 （5）、綜上，本次被告2人所舉辦之餐會，與會對象並未限定 為新竹市第4選區有投票權之居民，自難認有與「投票 權人」期約之意；況本次餐會既須付費，且亦由被告2 人分別於邀請時及餐會現場表明是須付費的，亦確有多 位到場證人繳交費用，且本次餐會如前所述亦有多種目 的，亦顯非專為賄選所辦之餐會；再縱認本次餐會費用 係被告2人所支付而無須付費（實則公訴人亦並未指出 被告2人就該餐會之費用為支付之證據，亦無證據證明 被告2人有授意證人傅貞忠支付費用之證據），然僅有 5,000元，且現場有3、40人須享用，以現在選民生活水 準，亦尚難認已達足以影響投票權人自由意志之程度。 是實難認被告2人主觀上有何行賄之犯意，而約使有投 票權人為投票權一定之行使或不行使，客觀上亦難認被 告2人所提供之餐飲已可認係約使有投票權人為投票權 一定行使或不行使之對價。
5、至公訴人質疑證人林雅雯既有時間請到場之人簽到以及 留下住址及聯絡電話，應有充裕的時間可向到場之人收 受餐費，然竟仍有多人不知須繳交費用，是認被告2人 所述餐會是須支付費用等為不可採，惟證人林雅雯於調 查站詢問時已證述當天參加餐會的人太多有30餘人，因 為忙著招呼客人無法一一向他們收費屬實（見選他字第
110號偵查卷宗1第175頁），參以亦有證人方正、仲文 芳及傅鎮瓊等證稱當時現場人很多、很亂及用餐場合很 零亂等語明確（分別見選他字第110號偵查卷宗1第48頁 、第107頁背面選他字第110號偵查卷宗2第45頁），且 觀以公訴人所搜證之現場照片及辯護人等於原審審理時 所提供之照片，現場確係狹窄而人員眾多，佐以參與本 次餐會有多人年紀都在6、70歲甚至有80歲以上，除被 告2人須忙著招呼與會者並發表談話外，僅有證人林雅 雯1人須負責多項業務（須拿簽到簿給在場之人簽名及 留下資料，另外又須招呼客人，且在場者多是上了年紀 的老人，尚須幫忙其等遞送食物等），衡情證人林雅雯 是否能一一向在場之人收取費用，誠有問題，然證人林 雅雯亦確有向在場之人收費之情（分別經證人張雲麟、 曾廣容及曾照玉證述屬實－分別見選他字第110號偵查 卷宗1第133頁背面，選他字第110號偵查卷宗2第36頁背 面及第54頁背面），亦可肯認；加以本次餐會最大之支 出外燴費用5,000元亦已由在場之人傅貞忠支出，是以 證人林雅雯實無須當天即將所有人之餐費收齊之必要或 可能，即縱證人林雅雯當天未向在場之人收齊費用，然 如前所述，本次餐會既係須付費的，已難認被告2人有 何賄選之犯意，縱認證人未收齊所有與會者的費用，亦 不影響本次事實之認定，是公訴人之前開質疑尚有誤會 。
6、再公訴人認到場證人有多人不知本次餐會須付費，因而 認定本次餐會係免費招待云云，然不知餐會須付費的證 人或可能係他人轉述有餐會之事而未告知付費之事，或 因證人年紀大已忘記當時邀約時被告2人有說過須付費 之情，或可能當天到現場時於被告2人宣佈（說明）須 付費時未到場甚或未聽到宣佈（說明）等等不一而足（ 實則如前所述當天餐會既有多種目的，且有多人在場說 話請求支持等情，實不可能期待被告2人隨時須宣佈餐 會要繳錢），是尚不能因有在場之人不知要付費且未繳 交費用，即認定本次餐會係賄選餐會，進而認定被告2 人主觀上有賄選之犯意，而約使有投票權人為投票權一 定之行使或不行使之情形；客觀上有何行求期約或交付 賄賂或不正利益之行為。至證人劉容美於原審審理時證 述稱餐會有付費之情，與其在偵查中所述不相一致，然 如前所述，本次餐會既須付費且亦有多名證人證述確有 付費，已難認定本件被告2人有何賄選之犯意，是尚不 能因證人劉容美前後不一致之證述，而為被告2人不利
之認定，併此敘明。綜上，被告乙○○及甲○○「主觀 上」並無具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權 一定之行使或不行使；「客觀上」亦無行求期約或交付 賄賂或其他不正利益而約使投票權人為投票權之一定行 使或不行使之行為。
三、依刑事訴訟法第154條第2項規定，犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實，從而，本件公訴人所提出之證 據，均無法證明被告2人確有賄選之情事，尚難僅憑部分證 人有不知餐會要付費，而未付費之情，即遽指被告2人有賄 選罪行，被告2人之上開辯解餐會是須付費的，且確有收取 費用之事實，尚非不可採信。綜上所述，公訴人引為被告2 人犯罪證據之資料，均容有合理之懷疑性存在，致使法院無 從為被告2人有罪之確信。此外，復查無其他積極事證足認 被告2人確有公訴意旨所指之犯行，既不能證明被告2人犯罪 ，依刑事訴訟法第301條第1項規定，不能證明被告犯罪或其 行為不罰者，應為無罪之判決，原審因為被告無罪之諭知， 洵無不當，檢察官上訴意旨略以：（一）、被告甲○○、乙 ○○於94年9月15日，在新竹市○○路○段287號辦理餐會， 叫了價值5,000元之外燴，宴請約40至60人，餐會中僅收到 約2,000餘元之餐費，餐會中有選監小組在外搜證等情，均 為不爭執事項。（二）、原審判決理由認定本次餐會是需付 費的，因認被告等無賄選犯意等情，顯有誤會，茲分析如下 ：⑴、依被告等所述，本件參加聚餐人數在40至60人之間， 聚餐時間超過1小時，參加之人均是有意願幫忙之人。則收 取費用部分在客觀之人力、時間條件上並無顯然之困難，但 本件依被告乙○○所述，餐會當天僅收取2、3,000元等語， 顯然告等所主張內容與其等實際行為有相當程度落差。雖被 告等辯稱係因林雅雯經驗不足才未全部收費等語，惟參酌被 告乙○○在案發時係現任新竹市市議員，對於舉辦婚喪喜慶 之人力配置並無不瞭解之理，且對照一般婚宴場合，6桌以 下之與會人數，以一人負責收費應無顯然困難，被告等之辯 解顯與常情有違。⑵、依卷附簽到表所示，林雅雯在來賓簽 到時，有請賓客留下姓名、聯絡電話，並在繳費紀錄欄位簽 「林」字樣，另少數賓客有留下聯絡地址。依此可知，證人 林雅雯既有時間請賓客簽名，並要求留下電話以便聯絡，則 其應有充裕時間可開口要求賓客付款，惟其於偵查中僅以「 當時有賓客30餘人，我忙著招呼客人，所以我無法向他們一 一收費」等語置辯。相對於大部分證人均稱無人向其收取費 用等情，證人林雅雯上開證述顯違反經驗法則而不足採信。 ⑶、被告乙○○於94年9月15日下午6時許，向參加餐會之來
賓宣佈要繳200元，是因為外面有人拿攝影機在蒐證等情， 業據乙○○於警詢、審理中供述明確（選他卷一第89頁背面 、原審95年3月31日審理筆錄），是被告乙○○在會場所為 上開宣佈，係因為知悉已遭警方蒐證，為脫免責任而為之事 後補救，而大部分參與聚餐人員因與被告乙○○有投票行賄 、受賄之共識，故被告乙○○實際並未指派專人積極收錢， 大部分來賓亦未付款。⑷、原審以被告等原先發出之「聯誼 通知單」上有記載需付費之字樣，且證人郭應輝等8人均知 該餐會需付費等情，認定被告等無賄選犯意，應有誤解。本 件被告等雖於聚餐通知上記載需付費之字樣，但實際上並未 為積極之收費行為，僅係在餐會中對於無賄選合意之人所支 付費用予以收取，該等手段在法律評價上仍應認定構成賄選 。綜上，被告等在客觀條件上並無不能或難以收費之情事， 且餐會程序上留下大部分賓客之聯絡電話，但實際上僅針對 主動交付款項之來賓收費，該等行為如評價為合法，將嚴重 影響未來選舉秩序，換言之，該等僅在通知文件上記載或口 頭通知應付費，實際上僅對少數主動積極主動付款者收費之 行為，在法律評價上應認定構成投票行賄罪。（三）、判決 理由認定餐會邀請對象並非均是有投票權人，難認定被告主 觀賄選犯意等情，顯有誤解，茲分析如下：⑴、依原審判決 理由所載「本次餐會的目的除了無募款目的外，其餘是有多 種的目的及性質即聯誼會、推舉傅慰孤先生為主任委員及年 底投票支持乙○○之情，應可認定」等語，認定該次餐會在 賄選外兼有聯誼性質，故其來賓中摻雜少數不具選舉權人， 解釋上應屬合理，尚難據此即認定被告等無賄選犯意。⑵、 原審認定張順慧等5位參與聚餐之人係無投票權人，而為對 被告有利之認定，惟該人數上無論相對於卷附簽到表上所載 25人（簽到表上並無方正之簽名），或相對於起訴書證據清 單所載參加之賓客31人，或相對於被告乙○○所稱參加聚餐 人數5、60人，均屬相對少數，尚難據此排處被告等之主觀 賄選犯意。（四）、原審認定餐會費用5,000元係證人傅貞 忠支出，非被告等支出，且以被告等製作簽到簿之行為，作 為對告有利之認定部分：⑴、證人傅貞忠已於原審95年3月 28日審理時證稱：知悉餐會主辦人是乙○○，外燴廠商來收 取費用時，我把前交給林雅雯，林雅雯再將錢交給外燴廠商 等語，故法律評價上證人傅貞忠已將現金5,000元交付林雅 雯即被告乙○○之雇員後，再由林雅雯代理被告乙○○支付 外燴款項，原審上開認定餐會費用5,000元係證人傅貞忠支 出乙節顯有誤解。⑵、關於被告等製作簽到簿之行為。依該 簽到簿記載內容觀之，雖有「姓名」、「電話」、「住址」
欄位，但大部分僅有記載姓名及聯絡電話，依此推論被告製 作簽到簿之目的，應係以之作為便於聯繫動員，以利選前催 票之用。因被告等既可寄發聚餐通知，其等顯已知悉大部分 賄選對象之住址，故該次聚餐簽到簿中雖有「住址」欄位， 但實際上大部分人均僅填載電話號碼，主要原因便是被告等 已不需要賓客之地址，其需要的是選前電話動員催票之能力 ，故林雅雯所製作之簽到表上，大部分人均僅簽名並留下電 話，原審以之推論被告無賄選犯意，似與經驗法則有違。 （五）、原審判決記載「實則公訴人亦並未指出被告2人就 該餐會之費用為支付之證據，亦無證據證明被告2人有授意 證人 傅貞忠支付費用之證據」部分。惟查，本件檢察官應 負舉證責任之事由應係：⑴、被告2人應支付、有支付該次 聚餐費用。⑵、被告等使參加該聚餐之人處於「得付費」， 而非「應付費」之狀態。⑶、聚餐時被告等有向與會來賓行 求、期約將來市議員選舉時，支持被告乙○○之行為。㈠、 就上開檢察官應負舉證項目⑴部分，依原審準備程序所整理 不爭執事項，被告等顯係該次聚餐之主辦人（被告等應支付 部分，95年1月3日筆錄第6頁），且聚餐費用係傅貞忠交由 林雅雯支付等情（被告等已支付部分，95年3月28日筆錄第 17頁）在原審審理中均已明確。 ㈡、就上開檢察官應負舉 證項目⑵，檢察官認為依多數來賓均稱無人收費之事實，可 推論被告等刻意營造「得付費」之環境，惟原審認定來賓處 於「應付費」狀態。㈢、就上開檢察官應負舉證項目⑶，原 審認定「本次餐會亦有為被告乙○○年底競選市議員尋求支 持之意」等情，是該部分原審已認同檢方之舉證。綜上，本 件被告等是否負刑事責任之關鍵，在於被告等對收費機制之 支配力及來賓係處在「應付費」或「得付費」之環境，原審 認「公訴人亦並未指出被告2人就該餐會之費用為支付之證 據」等語，應有誤會。至於「無證據證明被告2人有授意證 人傅貞忠支付費用之證據」部分，則非檢察官應負舉證責任 之項目。（六）、原審認定「縱認本次餐會費用係被告2人 所支付而無需付費，然僅有5,000元，且現場有3、40人須享 用，以現代選民生活水準，亦尚難認已達足以影響投票權人 自由意志之程度」，並據此認定被告2人主觀上無賄選犯意 ，客觀上無賄選行為部分。⑴、依原審上開認定，如以現場 有40人計算，被告等免費提供聚餐來賓每人價值12 5元之免 費餐飲，並行求、期約於選舉時支持之行為，應不構成投票 行賄罪。⑵、原審該部分之認定與法務部建議30元之查賄標 準顯有差距，惟該部分之認定應屬法院自由心證之範疇，原 應尊重法院之判斷，然而原審在理由說明部分僅以「以現代
選民生活水準，亦尚難認已達足以影響投票權人自由意志之 程度」等語為由，未具體說明「現代選民生活水準」之內容 ，故無從得知法院認為125元不足以影響選民之選舉投票意 向之理由，原審上開認定似有判決不備理由之嫌。（七）、 本件被告乙○○於94年9月間係現任新竹市市議員，為任期 將屆滿之民意代表，對於婚喪喜慶場合應均不陌生，對於一 個參加總人數不到60人的聚餐程序顯有充分支配力。惟本件 多數參加聚餐之賓客實際上均未付費，且多數證人均證稱無 人收費等語，顯見被告等將該次聚餐營造為「參加者得自由 選擇是否付費」之環境，即主辦人口頭上說要收費，實際上 沒有派人收，如參加者要付錢給主辦人，主辦人不會拒收， 但是參加者如果不想付錢，也沒有人會向其收費。為期選舉 環境之公平，該等實質提供免費餐飲，任由參加者自由決定 是否付費的做法，在法律評價上應認定構成賄選，不能僅因 部分無賄選合意之人有付費，且被告等收取，即排除被告等 之刑事責任。原審認定被告等無罪，應有違誤云云。然查並 無足夠之證據足資證明被告等犯罪已如前述，且上訴意旨， 就部分事實之認知，仍難謂清楚，部分尚屬臆測之語，誠然 ，檢察官之上訴意旨，並非無的放矢，然據此為被告論罪科 刑之依據，尚難謂妥適，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 陳國文 法 官 江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玉嬋
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日