臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3060號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院94年度訴字第2964號，中華民國95年6月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第6383號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺中地方法院於九十一年八月二十六日，以九十一年易 緝字第三一三號判處有期徒刑六月確定，並於九十三年二月 十二日易科罰金執行完畢。又於九十一年間，因施用毒品案 件，經台灣板橋地方法院以九十一年毒聲字第一七六三號裁 定送強制戒治，嗣裁定停止戒治，於九十二年六月五日戒治 期滿未經撤銷停止戒治。詎其仍不知悔改，竟各基於施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭 強制戒治完畢釋放後五年內，即於九十三年七月八日起至九 十四年十月二十二日止，在臺北縣中和市○○路三○六號五 樓住處、板橋市○○路○段二八六巷一弄二號五樓租屋處等 地，分別以將海洛因摻入香煙、將甲基安非他命放在玻璃球 內燒烤產生煙霧之方式，各自連續施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命多次。嗣經警於下列時地查獲：⑴ 於九十四年九月十一日下午一時三十分許，在臺北縣中和市 ○○街一八一巷口，並扣得供甲○○施用之第一級毒品海洛 因一包（淨重一點二七公克）、第二級毒品甲基安非他命一 包（實稱毛重○點七六二公克）及其所有用以秤量其施用海 洛因毒品分量之電子秤一臺；⑵於九十四年九月二十日下午 四時十五分許，在臺北縣中和市○○街一八○巷十二之一號 ；⑶於九十四年十月二十二日上午十時十分許，在臺北縣板 橋市○○路○段二八六巷一弄二號，並扣得供甲○○施用之 第一級毒品海洛因五包（合計淨重四點三九公克）、第二級 毒品甲基安非他命一包（毛重○點六二公克，淨重○點四一 公克，取○點○一公克化驗，尚餘零點四○公克）及其所有 用以秤量其施用海洛因毒品分量之電子磅秤一個、海洛因分 裝棒三支、海洛因殘渣分裝袋五個暨甲○○所有用以分裝第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之分裝袋一百十 四個。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺北縣警察局中和分 局、臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告於原審坦承不諱（原審卷第七 四頁），且其於各該上揭時地為警查獲時所採取之尿液，經 送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，甲基安非他命、 鴉片類均呈陽性反應，有該公司九十四年十月六日編號CH/2 005/90975號、九十四年十月六日編號CH/2005/90968號及九 十四年十一月四日編號CH/2005/A0814號濫用藥物尿液檢驗 報告各一紙（九十五年度毒偵字第三○七號卷第十八頁、九 十四年度毒偵字第六六一五號卷第十六頁、九十五年度偵字 第七四八九號卷第五六頁），且被告分別於上揭時地為警查 獲時，各有如事實欄所載之物品扣案可資佐證。而上開扣案 毒品白粉五包、一包，經送法務部調查局鑑定結果，認為均 含有第一級毒品海洛因成分（一包：淨重一點二七公克；五 包：合計淨重四點三九公克），有法務部調查局九十四年十 一月九日調科壹字第060010559號、九十五年二月六日調科 壹字第060010910號鑑定通知書各一紙（九十五年毒偵第三 ○七號卷第五九頁、九十四年核退字第五八八八號卷第四頁 ）；另「白色或無色透明結晶或結晶性粉末」二包，分別經 送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，認為：「實稱毛 重○點七六二公克，檢出Methamphetamine成分」、「檢出 第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、N,N-二甲 基安非他命（N,N-Dime thylamphetamine）成分（毛重○點 六二公克，淨重○點四一公克，取○點○一公克化驗，尚餘 零點四○公克），分別有行政院衛生署管制藥品管理局管檢 字第0940011054號檢驗成績書及臺北市政府警察局九十五年 四月三日北市鑑毒字第1279號鑑驗通知書各一件（九十五年 度毒偵字第三○七號卷第十七頁、見九十五年度偵字第七四 八九號卷第八十頁）。足徵被告前開自白與事實相符，應堪 採信。另查人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未 改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四三，安非他 命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物 中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法 務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第09362413980號 函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可 能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液 代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命 。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，
主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自 不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意 旨認被告係施用安非他命，顯係誤解，附此敘明。又被告曾 於九十一年間，因施用毒品案件，經原審法院本院以九十一 年毒聲字第一七六三號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治，於 九十二年六月五日戒治期滿未經撤銷停止戒治，有本院被告 前案紀錄表一件附卷可憑，是被告顯係於強制戒治期滿後五 年以內再施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 。事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第 二項所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，被 告竟分別持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第 十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施 用第二級毒品罪。被告先後多次施用海洛因、甲基安非他命 犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為 之，均為連續犯，應各論以一罪，並加重其刑。其先後多次 持有海洛因、甲基安非他命，亦係基於概括之犯意，本應均 以連續持有論，惟其持有甲基安非他命、海洛因後，進而施 用，其多次持有海洛因、甲基安非他命行為應分別被其施用 之行為所吸收，均不另論罪。被告所犯二罪之間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。末查被告曾於九十年間，因違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於九十一年 八月二十六日以九十一年易緝字第三一三號判處有期徒刑六 月確定，並於九十三年二月十二日易科罰金執行完畢，此有 本院被告前案紀錄表一件在卷可憑，其於五年之內，再犯本 件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十 七條之規定加重其刑，並遞加之。至於起訴事實雖未敘及被 告於九十四年十月二十日以後之上開施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命犯行，惟此部份與人起訴之犯罪 事實具連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自 得併予審究。另移送原審併辦案件中之九十四年度毒偵字第 七二九○號、九十五年度偵字第七四八九號與前開起訴之九 十四年度毒偵字第六三八三號、九十四年度偵字第一八四○ 六號為相同案件，均併予敘明。至於九十五年七月一日修正 生效之刑法，固刪除連續犯規定，亦修正累犯以故意犯罪為 要件，比較修正前後，以有連續犯之一刑罰為有利被告，至 於累犯之修正則於本案不生影響，依刑法第二條第一項前段 規定，自應適用修正前之行為時法，原審雖未及比較新舊法 ，惟仍適用行為時法，即無不當，不構成撤銷原因。三、公訴意旨另認為：被告甲○○基於幫助施用海洛因及甲基安
非他命之概括犯意，連續於九十四年九月十七日、九十四年 十月一日及九十四年十月二十一日，在臺北縣板橋市○○路 遠東愛買百貨附近，向綽號「灰熊」之成年男子購入海洛因 及甲基安非他命，並將購入之海洛因及甲基安非他命轉交予 綽號「阿嘉」之鄭振嘉（已於九十五年五月二日死亡）及綽 號「志華」之不詳姓名年籍成年男子施用，因認被告涉犯刑 法第三十條第二項、毒品危害防制條例第十條第一項、第二 項幫助施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪 嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯 罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定 有明文。公訴人認被告涉有幫助施用毒品之罪嫌，無非係以 被告甲○○坦承有於上開時地購入海洛因及甲基安非他命後 ，將海洛因及甲基安非他命交予鄭振嘉、綽號「志華」成年 男子施用，及證人鄭振嘉於偵查中之證詞為據。然被告堅決 否認有何幫助施用毒品之犯行，辯稱伊只是與鄭振嘉、綽號 「志華」之成年男子共同合資購買毒品海洛因、甲基安非他 命，並未有幫助施用毒品之意思等語。經查：
（一）關於被告甲○○與綽號「志華」成年男子、證人鄭振嘉間 之海洛因、甲基安非他命毒品之往來關係，被告甲○○於 警詢及偵查中先後供稱：⑴該海洛因毒品是我向我國中同 學綽號『灰熊』本名戴維雄友人，以每錢二萬元代價購買 來的，一部是我自己要施用的，有一部份轉售給其他人的 。都是一些好朋友我才會賣給他們，只有二、三人而已， 都是叫綽號，都是用我所使用之0000000000號行動電話連 絡的。這些較常跟我連絡調購海洛因朋友的連絡電話我都 儲存在我的行動電話連絡簿內，前（20日）天持用000000 0000號行動電話綽號『阿加』之朋友曾向我表示要調購二 千元重量約○點二公克之海洛因，昨（21日）天上午約九 點左右才約在板橋愛買百貨前交貨。綽號『阿加』前後有 向我買過二次，都是約在板橋愛買百貨前，他都是拿二千 元的份量，約○點四公克。還有一位持用0000000000號行 動電話，綽號『志華』之男子也曾多次向我購買過海洛因 」、「最近一週約向我調購了三、四次，『志華』他每次 也都是向我調購二千元，約○點二公克之海洛因，交易地 點也都是在板橋市遠東愛買百貨內之停車場內交易等語（ 九十四年度毒偵字第六三八三號偵查卷第十八頁、第二十 頁至第二一頁）；⑵於偵訊稱：我們三人合資，到我家去 分。因為我出資較多，我分的較多，我沒有賣等語（九十 四年偵字第一八四○六號卷第六二頁）；或稱：警詢實在
，但是我是跟警察講，是我們三人，是指志華、阿佳及我 三人合資買的。九十四年十月二十日志華出二千元，阿佳 出五千元，我出一萬八千元，我們合資購買了三次，九十 四年十月二十日是最後一次，大概每隔二十天或一個月就 會合買一次，總共合買了三次。買來的毒品最後一次在板 橋市○○路○段我的租屋處分配，其他二人在阿佳車上分 的，車號我不知道等語（九十四年度毒偵字第六六一五號 卷第二十三頁反面）等語，前後所述不一，尚難遽以證明 公訴意旨所指之幫助施用毒品事實。
（二）有關被告甲○○與綽號「志華」成年男子、證人鄭振嘉於 上開時、地係集資合買毒品一節，已據證人鄭振嘉於偵訊 證稱：沒有向被告甲○○購買過毒品，有與甲○○合買過 毒品，總共跟他合買過三次，最後一次是在九十四年十月 二十一日上午九點多，在板橋市○○路的遠東愛買，跟『 甲○○』還有『志華』三人合買海洛因一錢，我出五千元 ，志華出三千元，甲○○出一萬七千元，前二次分別在九 十四年九月十七日、九十四年十月一日在遠東愛買，也是 我們三人合買，前二次買安非他命，最後一次買海洛因等 語（九十四年度偵字第一八四○六號卷第八十頁），證人 鄭振嘉對於其個人之出資額及總金額之證詞核與被告前開 於偵查中所述相符，至於「志華」與被告之出資額，固與 被告前開所述有所出入，惟此或因個人記憶力或因誤認， 原因非一，尚難以此瑕疵，即認證人鄭振嘉所述不實。（三）再參以被告與證人鄭振嘉、綽號「志華」之成年男子之所 以合資購買毒品，係因集資購買較便宜之情，已據被告陳 明在卷（原審卷第六六頁），而被告、鄭振嘉與綽號「志 華」成年男子均認識該販賣毒品之人，也都會聯絡一節， 亦據被告自承在卷（原審卷第四二頁）。足徵被告甲○○ 辯稱其係與綽號「志華」成年男子、證人鄭振嘉係共同出 資，一起前往臺北縣板橋市○○路遠東愛買，向綽號「灰 熊」之人購得海洛因、甲基安非他命後，再依各人出資比 例分配所購得之海洛因、甲基安非他命等語，非無可採。（四）按「所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實 施之積極的或消極的行為而言」（最高法院八十八年台上 字第六二三四號判決意旨參照），證人鄭振嘉、綽號「志 華」成年男子所施用之海洛因、甲基安非他命既係其等與 被告甲○○合資共同購買後取得，即係其等獨自持有之毒 品，並非被告甲○○單純為其等購買後供給，尚難認被告 與證人鄭振嘉、綽號「志華」之成年男子共同合資購買第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命即構成幫助施
用第一級毒品、第二級毒品罪。此外復查無其他任何積極 證據足以證明被告有幫助證人鄭振嘉、綽號「志華」成年 男子施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，此部分自屬不 能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部 分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭 知。
四、原審以事證明確，適用依刑事訴訟法第二百九十九條第一項 前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條 第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條 、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，審酌被告 有犯罪前科，素行非佳，再經強制戒治後仍犯相同罪行，顯 見意志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯 情節非重，及犯罪後承認犯行，態度尚可，公訴人認應處有 期徒刑二年，尚嫌太重等一切情狀，分別量處施用第一級毒 品有期徒刑十月，施用第二級毒品八月，並定應執行刑有期 徒刑一年五月。並說明扣案之白粉六包，含有第一級毒品海 洛因成分（其中一包：淨重一點二七公克；其中五包：合計 淨重四點三九公克）；另扣案之結晶體或粉末二包（其中一 包：實稱毛重○點七六二公克；另一包：毛重○點六二公克 ，淨重○點四一公克，取○點○一公克化驗，尚餘零點四○ 公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定 ，宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不 另為沒收銷燬之諭知。又扣案之電子秤一臺、針筒一支、電 子磅秤一個、海洛因分裝棒三支、海洛因殘渣分裝袋五個均 係被告所有，為供其施用第一級毒品海洛因，而其中分裝袋 一百十四個是為了供被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命所用，亦據被告於供明在卷（原審卷第六七 頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收 。至於其他扣案之新臺幣二萬五千元、美金二百元、港幣二 千元、NOKIA手機一具等物品，固為被告所有或所使用，惟 尚難認為係供被告犯本罪所用之物，爰不予宣告沒收。又警 方於九十四年九月二十日查獲被告時，所查扣之海洛因殘渣 袋五個、注射針筒一支，係共同為警查獲之友人游森宇所有 ，並非被告所有一節，已據被告於警詢時陳述甚明（九十年 偵字第六六一五號偵查卷第十三頁），自與本件犯罪無涉， 亦不予宣告沒收。且說明上開三部份不另為無罪判決之諭知 。認事用法量刑均無不當，被告上訴認量刑太重，即無理由 ，公訴人上訴暨併案審理略以：被告另於九十五年六月十二 日，又施用第一級毒品，與本案有連續犯關係，應與審究等 語，惟九十五年六月距本案最後發生日九十四年十月，已逾
八月，客觀上難認係反覆為之，不能認與本案有連續犯關係 ，是公訴人上訴，亦無理由，應予駁回。台灣板橋地方法院 檢察署九十五年毒偵字第四五七二號案，應退回由檢察官， 另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日 刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源 法 官 段景榕 法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳菊珍
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日