臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2200號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣基隆監獄執行中）
選任辯護人 許智勝律師
上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院95年度訴字第56號，中華民國95年4 月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第1422號，並
經同署移送併辦：95年度偵字第2411號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重拾捌點伍玖公克），沒收銷燬之，扣案分裝袋壹包、磅秤壹個、包裝袋陸個（總重貳點柒捌公克），均沒收。販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣柒萬元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前於民國（下同）85年間，因違反麻醉藥品管理條例 案件，經台灣基隆地方法院以85年度易字第284 號判處有期 徒刑十月確定，另因妨害自由案件，經本院以85年度上易字 第1005號判處有期徒刑三月確定，並經本院裁定應執行有期 徒刑十一月確定。又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣 基隆地方法院以85年度易字第977 號判處有期徒刑八月確定 ，另因違反肅清煙毒條例案件，經本院以86年上訴字第 739 號判處有期徒刑三年三月確定，經本院裁定應執行有期徒刑 三年八月確定。上開多案接續執行，於85年8 月20日執行， 87年12月29日假釋出監，復於假釋期間，因施用毒品經觀察 、勒戒而撤銷假釋，於89年7月1 日再度入監，執行殘刑1年 11月29日，至91年6 月29日執行完畢，猶不知悔改。其綽號 為「萬枝」（臺語發音），明知海洛因係毒品危害防制條例 所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利， 並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年10月間之 某日起，在不詳地點，以不詳價格，向姓名年籍不詳成年人 販入數量不詳海洛因；或於93年9 月初某日，在臺北縣新莊 市○○路附近，以新臺幣（下同）15萬元價格，向綽號「阿 弟」（臺語發音）成年男子，販入第一級毒品海洛因37.5公 克（相當於每錢3.75公克海洛因1萬5千元）；除其中少量，
供己施用，大部分分別於下列時地，以下列價格，連續19次 出售予吳瑞國、陳家輝、陳嘉濠、丁○○、丙○○五人資以 牟利，19次交易所得，金額總計70000元：(一)自92年10月間某日起至92年11月間某日止，在基隆市○○街 不詳住處，或在基隆市○○街不詳住處，或在基隆市○○路 不詳住處，以每半錢7000元至8000元不等價格，先後三次出 售各3000元海洛因（各次份量約五分之一錢不等）予吳瑞國 ，交易金額總計為9000元。
(二)自92年12月間某日起至93年3 月中旬某日止，在基隆市○○ 街住處，或在基隆市○○路住處，以每半錢10000 元之價格 ，先後四次出售各5000元之海洛因（各次份量約四分之一錢 ）予陳家輝，交易金額總計為20000元。
(三)自93年2月間某日起至93年3月間某日止，在基隆市○○路安 定派出所對面一帶，或在基隆市○○街碼頭新村里民大會堂 附近，以每包5000元價格，先後五次各出售海洛因各一包予 陳嘉濠，交易金額總計為25000元。
(四)於93年9月4日凌晨3時許、93年9月6日上午11時許、93年9月 6日晚間11時27分許、93年10月8日某時，在基隆市○○路老 大公廟附近，以每包海洛因2000元價格，先後四次出售海洛 因各1包予丁○○，交易金額總計為8000元。(五)於93年9月2日12時許、9月4日16時34分、9月5日20時16分， 在基隆市老大公廟附近，以每包（重約0.3或0.4公克）海洛 因各4000元、2000元、2000元價格，先後三次出售海洛因各 1包予丙○○，交易金額總計為8000元。
二、檢察官因下列線索查悉上情，並主動指揮員警偵辦：(一)員警先後於92年11月18日凌晨2時40分許、93年1月12日晚間 10時許，在基隆市○○街199號、基隆市○○路176-1 號4樓 吳瑞國租住處執行搜索，並當場查扣吳瑞國所有第一級毒品 海洛因4包（驗餘淨重6.01公克）、海洛因2包（驗餘淨重1. 1 公克），吳瑞國並於自己所涉販毒案件審理時，主動供出 甲○○乃其毒品上源之事實。
(二)陳家輝因甲○○某次販賣海洛因純度低劣，認定甲○○有心 以假貨匡騙，並進而強盜甲○○住處財物以資洩恨，嗣經警 循線查獲，陳家輝主動供出其強盜緣由暨甲○○為其海洛因 供應上源之事實。
(三)陳嘉濠曾於自己施用毒品案件審理時，主動供述甲○○乃其 毒品上源，檢察官因執行公訴蒞庭職務而獲悉上情，遂本其 職權，針對甲○○平日所使用「0000000000」行動電話門號 （上開行動電話門號雖係甲○○持用，然不能證明係甲○○ 個人申辦或個人所有，且未據扣案，未宣告沒收），核發93
年8月31日乙○清慎聲監字第000147 號通訊監察書，員警本 此監聽內容，報請檢察官核准後，向法院聲請核發93年9 月 15日93年度聲搜字第1038號搜索票，於93年9 月17日上午11 時30分許持上開搜索票，前往基隆市○○路115號2樓甲○○ 另址住處執行搜索，當場起獲甲○○93年9 月初向「阿弟」 販入後，供自己施用暨對外販賣營利所剩餘第一級毒品海洛 因6包（毛重21.15公克；驗餘淨重18.59 公克，空包裝袋總 重2.78公克），暨扣得甲○○所有供販賣海洛因用之分裝袋 1包及電子磅秤1個。嗣並循監聽內容，查獲丁○○亦曾以「 0000000000」行動電話門號撥打甲○○持用「0000000000」 行動電話門號，向甲○○聯繫，以購買海洛因供己施用。(四)警方依93年8 月31日乙○清慎聲監字第000147號通訊監察書 等調查，查悉上開9月2日、4日、5日販賣海洛因予丙○○之 事證。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨 由該署檢察官移送本院併辦。
理 由
壹、證據能力：
一、足以證明本案犯罪事實之證據：
(一)證人吳瑞國、陳家輝、陳嘉濠、丁○○四人，均經原審傳訊 到院，證人魏進芳亦經本院傳喚作證，並依法具結後，踐行 證人詰問程序，是彼等於審理時所證，當有證據能力，極為 明確。被告選任辯護人固主張證人吳瑞國、陳家輝、陳嘉濠 、馬仲仁、丁○○，於檢察官偵查中所證，及證人陳嘉濠、 馬仲仁、丁○○三人於警詢之所證，具屬證人於審判外陳述 ，應無證據能力云云。惟按，被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經 證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要 者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳 述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四 到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之1第2項、第159條之2、第159條之 3，分別定有明 文。所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」，係指陳述是 否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故
應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜 合觀察，據以判斷傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別 可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者 ，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格 證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認 定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪 之「證明力」，尚有層次差別，不容混為一談。經查： 1.關於證人吳瑞國、陳家輝、陳嘉濠、馬仲仁、丁○○五人， 於偵查中向檢察官所為之歷次陳述：
⑴按，現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於 採嚴謹證據法則之餘，酌採英美法傳聞法則理論，以保障 當事人之反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助 於實體上真實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要 ，於本法增設第159條之1至第159條之5關於傳聞證據例外 適格之規定，是自修法精神以言，尚非許被告或辯護人得 以任憑己意，空言爭辯警詢、偵查筆錄及其相關文書資料 ，一概不具證據能力。準此，本法第159條之1第2 項規定 ：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據」，自應與第一項所定：「 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」， 接續觀察，亦即第一項所定關於在法官面前作成供述證據 ，因係於公開審判之法庭活動下取得，其任意陳述之信用 性足認有確定保障，乃賦予證據能力；第二項所定在檢察 官面前作成供述證據，因受偵查不公開之限制，非在公開 法庭活動下為之，但衡諸我國現今實務運作情形，檢察官 概多能遵守程序正義，且不致違法取供，是其可信性當屬 極高，故此，除有顯不可信情況，原則上自均得作為證據 。申言之，所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官 取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無 可信任者而言。是判斷偵查中供述證據之證據適格，尤應 以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之 心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者 之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能 力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之 證明力憑信性有間（參照最高法院94年度臺上字第4665號 判決意旨）。亦即，所指「顯有不可信」者，乃無待進一 步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予 以發現不可信之存在而言，此除主張其為不可信之一方， 即主張其不可信積極存在之一方應予證明或該供述者本身 所指明者外，其為法院依職權所發現者，亦有其適用。
⑵經法院核閱相關卷證資料，證人吳瑞國、陳家輝、陳嘉濠 、馬仲仁、丁○○五人，於檢察官偵訊時，均曾經檢察官 命為具結，此有各該證人結文在卷可考；參之證人吳瑞國 、陳家輝、陳嘉濠、丁○○於原審，亦不否認其上開偵訊 筆錄出於任意，暨觀察相關偵訊筆錄記載內容，具未見檢 察官在偵查中，有何違法取供而不具信用性情事，則上揭 供述「任意性」及「信用性」，自形式上觀察，實均已足 供擔保。被告選任辯護人經原審於95年4 月19日審判期日 當庭明確曉諭後（原審卷397 頁），除一再空言爭執上揭 偵訊筆錄證據能力，即不曾具體指明所主張「不可信積極 存在之事實」究為何者，更未曾就所指之「不可信」提出 證明或指出足可證明方法，嗣於本院亦未具體主張，則其 任憑己意，空言爭辯上揭偵訊筆錄之證據能力，自係顯與 刑事訴訟之修法精神相悖，洵無可取，從而，證人吳瑞國 、陳家輝、陳嘉濠、馬仲仁、丁○○五人於偵查中所證， 均「非顯不可信」，並應依刑事訴訟法第159條之1第二項 規定，例外賦予其證據適格之地位，認其具有證據能力， 而得作為本案之證據。
2.關於證人陳嘉濠、丁○○二人於警詢所證： ⑴按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，此即英美法所謂之「自己矛盾供述」，即其先前 陳述必須是司法警察（官）本於此項身分之職務上權限， 依法偵查犯罪而開始調查，被告以外之人於此所為之陳述 ，始足當之；設倘僅為行政調查，則尚不在此列。又被告 以外之人於審判中「到場」，然其前因檢察事務官、司法 警察（官）本於職務權限調查犯罪案件所為陳述，苟與其 後在審判中之所陳不符，原則上，固應認其不具證據能力 ；惟倘其先前陳述（即在檢察事務官、司法警察、司法警 察官面前所為之陳述），具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，即具備「可信性」及「必要性 」兩項傳聞法則例外之要件者，則始例外賦予其先前陳述 證據適格之地位，認得以之作為本案審判之證據。所指「 與審判中不符」，包括其陳述自身前後之不符（其前甚為 詳細，於後則簡略，亦屬於此），及與審判中其他證據相 齟齬，導致關於「主要事實」應為相異認定者而言。是此 之「不符」，自係指實質不符之陳述而言，是與主要事實 無關之僅一字一句之不符，固不論矣，即使為一部不符， 然倘該不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有本
條之適用，而非可藉此擴及其先前陳述之全部範圍。所指 「較可信之特別情況」，則係指與審判中陳述互為比較之 結果，其先前之陳述存在「可信之特別情況」者而言，故 其僅係「相對之特別可信」，而尚未至「絕對之特別可信 」之程度。
⑵法院核閱相關卷證資料，並就證人陳嘉濠、丁○○於警詢 陳述時之「外部情況」（即其陳述之際所附隨外部之情事 ）予以觀察，證人陳嘉濠、丁○○二人於警詢中均曾堅詞 指證被告即為渠等取得海洛因之毒品上源，乃於原審時， 則一致翻異改稱：未曾向在庭被告購買海洛因云云（證人 陳嘉濠部分，參見原審卷120 頁；證人丁○○部分，參見 原審卷122至124頁），由是以觀，其陳述自身之前後矛盾 ，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異 認定；即以起訴之犯罪事實為中心，證人陳嘉濠、丁○○ 於警詢所證，實乃本案主要事實存在或不存在之證明，兼 以經原審傳訊結果，本案顯亦無從再就同一陳述者即證人 陳嘉濠、丁○○取得相同證言，是此項「不符」，當已核 與刑事訴訟法第159條之2所揭櫫「被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中『不符』」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合 ，是其「必要性」之具備，即不待贅言。
⑶又證人陳嘉濠、丁○○於原審，均未曾就員警係違法取供 乙節，有如何具體之主張，且亦均不否認上開警詢筆錄之 出於任意；參諸如事實欄二之（三）所載破獲經過，顯見 ，證人陳嘉濠、丁○○警詢所證，或係肇始於證人陳嘉濠 因自己施用毒品另案審理之主動供述，或係肇始於員警按 諸上開監聽內容查悉本案梗概後之供述，則以渠二人供述 之事出於突然，相較於原審時已有預見之所證，其應係尤 不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內客觀陳述 ；兼以證人陳嘉濠、丁○○於原審時，均係於被告在庭情 況下具結作證，且被告所涉販賣第一級毒品之法條罪名， 復係法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」重罪，則自人性 角度而為觀察，無論證人陳嘉濠、丁○○與被告交情如何 ，又是否憚於被告日後報復，客觀上自已難期待證人陳嘉 濠、丁○○猶能毫無隱暪並據實陳述。況且，被告自94年 6月9日起，即以另案受刑人之身分進入「基隆監獄」服刑 至今，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨在監在押全國 紀錄在卷可考，而證人丁○○、陳嘉濠二人，嗣亦分別於 其警詢證述（93年8月4日、93年10月8 日）以後之94年11 月25日、94年12月30日起，以另案受刑人身分，先後進入
「基隆監獄」服刑迄今，此觀諸卷附證人丁○○、陳嘉濠 之臺灣高等法院被告前案紀錄表暨在監在押全國紀錄自明 ，則被告及證人陳嘉濠、丁○○，經原審於95年3 月15日 開庭提訊以前，顯亦不乏在「基隆監獄」內碰面之機會， 則證人丁○○、陳嘉濠因業已遭污染，即因在監所遭被告 威脅、利誘，始被迫於審判中故為與先前相異之陳述，或 因在監所與被告通謀，始故意支吾其詞或顧左右而言他等 種種可能，自均屬無可排除。從而，證人陳嘉濠於93年8 月4日警詢所證、證人丁○○於93年10月8日警詢之所證， 較之渠二人嗣於原審時之證述內容，當係具有「較可信之 特別情況」。換言之，證人陳嘉濠、丁○○警詢所證之「 可信性」之具備，當亦堪認定。茲被告選任辯護人經原審 於95年4 月19日審判期日當庭明確曉諭後，雖仍空言爭執 上揭警詢筆錄之證據能力，然其既未指明不具「必要性」 或「可信性」之具體情事，復未曾就所指「必要性」或「 可信性」之欠缺，提出證明或指出足可證明方法，於本院 亦未具體主張，則其任憑己意，空言爭辯上揭警詢筆錄之 證據能力，自無可取，是證人陳嘉濠、丁○○二人於警詢 中之所證，均「非顯不可信」，並應依刑事訴訟法第159 條之2 規定，例外賦予其證據適格之地位，認其具有證據 能力，而得作為本案之證據。
3.關於證人馬仲仁、丙○○於警詢之所證：
⑴證人馬仲仁業於94年4 月25日死亡，此有臺灣基隆地方法 院檢察署相驗屍體證明書可佐（1422號偵查卷一第83頁） ；且此項因證人死亡而無從直接審理之原因，並已無可回 復，是法院自已無從再就同一陳述者即證人馬仲仁取得其 相同內容之證言。參諸證人馬仲仁於警詢所證，均係本案 主要事實存在或不存在之證明，則其「為證明犯罪事實存 否所必要者」，事甚灼明；兼以被告迭次自陳其與證人馬 仲仁，要屬素不相識，因認證人於警詢所證，亦應依刑事 訴訟法第159條之3規定，例外賦予其證據適格之地位，而 認其具有證據能力，得以作為本案之證據，被告選任辯護 人於本院否認該供述，具有證據能力，難以採取。 ⑵證人丙○○於95年1 月14日警訊供稱，雖與監聽內容相符 ，但其經檢察官及本院先後傳喚，均未到庭，被告及選任 辯護人，就其警詢筆錄證據能力，復有爭執（參見本院卷 107頁），本院查無刑事訴訟法第159條之1至之5例外情形 ，則其警詢筆錄，自難認有證據能力。
(二)關於卷附監聽譯文：
1.94年度偵字第1422號偵查卷二第45至47頁監聽譯文：
⑴此部分監聽譯文，實乃員警對「0000000000」行動電話門 號所監聽之對話內容；且觀此譯文所載，「0000000000」 行動電話門號之監錄時間係始於93年7月24日凌晨3時9分4 秒，終於93年9月14日下午3時22分。惟經核閱相關之臺灣 士林地方法院93年8 月19日士檢明監續字第000268號通訊 監察書（1422號偵查卷二第48頁）、臺灣士林地方法院93 年8 月11日士檢明監續字第000254號通訊監察書（1422號 偵查卷二第49頁），上開行動電話門號經核准之通訊監察 時間，或係自93年8月20日上午10時起至93年9月17日上午 10時止；或自93年8 月11日上午10時起至93年9月9日上午 10時止，足見，上開譯文所載監錄內容，其部分監錄時間 顯已逾越上揭通訊監察書所據以核准之監聽時間（就本案 卷證資料以觀，恐有無票監聽之虞）。
⑵為釐清此部分監聽是否合法，原審受命法官於95年2 月15 日行準備程序時，諭請檢察官儘速補正相關通訊監察書之 缺漏（原審卷45、46頁），乃迄本案審結為止，一概未見 檢察官曾依式補正或提出合理說明（茲檢察官雖曾於95年 3月1日審理時當庭提出通訊監察書數紙，然其內容，實與 原偵查卷附之通訊監察書並無二致，則其未依式補正，其 理自明），則上開監聽側錄之範圍，究否為公務員依法定 程序所取得之證據資料，自客觀以言，當尤堪啟人疑竇， 故此，法院自應認定逾越上揭通訊監察書核准時間範圍之 監聽側錄，核屬公務員違法所取得之證據（即認定此部分 乃無票監聽）。又此部分之監聽側錄，既查有如前所述之 無票監聽之疑慮（即1422號偵查卷二第45頁正面），雖其 餘監聽側錄之時間，尚與前揭通訊監察書所載期間相符（ 即1422號偵查卷二第45頁背面至第47頁背面），然此事實 ，當尤無足排除該通訊監察書，實乃檢察官本於前述無票 監聽譯文內容所據以核發之可能，為顧全人權保障暨人民 對司法公平、公正之信賴，爰排除其證據適格之地位，並 宣示此部分之證據資料，不得作為本案審判證據（原審卷 397頁）。
2.93年度他字第212號偵查卷8至16頁；同卷19至24頁；94年度 偵字第1422號偵查卷一第39頁、第41頁、第43頁、第45頁、 第47頁、第188頁、第189頁、第191頁、第192 頁、第195頁 、第198頁、第199頁、第202至205頁監聽譯文： ⑴按，偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查 證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事 訴訟法第165條之1第2 項之規定自明。又監聽錄音製作之 譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關
係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監 聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之 真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定 被告有罪之基礎（參照最高法院93年度臺上字第6510號判 決意旨）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作 之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」 ，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話 錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯 文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之 基礎（參照最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨）。 準此以言，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序 而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否 認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟 法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告 宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，有 證據能力。
⑵上揭通訊譯文，實乃員警依93年8 月31日乙○清慎聲監字 第000147號、93年10月1 日乙○清慎聲監續字第000165號 、94年2 月23日乙○清慎聲監續字第000038號通訊監察書 （1422號偵查卷一第20至25頁；原審卷92至97頁）所監聽 側錄；且其各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書 所核准監聽之期間範圍，並與法律規定相符，兼以經原審 對被告宣讀結果，亦未見被告或辯護人就其真實性，有何 爭執（原審卷41頁、403至404頁），參諸上開說明，因認 此部分監聽譯文，有證據能力，得採為認定被告有罪基礎 ，而為本案審判之適格證據。
(三)關於93年9月17日搜索扣案之相關證物： 扣案第一級毒品海洛因6 包（毛重21.15公克；驗餘淨重18. 59公克，空包裝總重2.78公克）、分裝袋1包及電子磅秤1個 ，乃員警自93年9 月17日上午11時30分起至同日上午12時10 分止，持原審於93年9 月15日核發93年度聲搜字第1038號搜 索票，在基隆市○○路115號2樓被告住處搜索查獲，為被告 所不否認，並經原審職權核閱93年度聲搜字第1038號搜索案 卷無訛，且有上開搜索票（1422號偵查卷二第50頁；同卷52 頁背面）、基隆市警察局搜索扣押筆錄（1422號偵查卷二第 11至13頁；同卷53、54頁）在卷可稽。兼以法院觀其搜索形 式，亦查無瑕疵可指，因認本案搜索之執行，於法無違，是 扣案證物當亦具有證據能力，而得作為本院認定被告犯罪之 證據資料。
二、彈劾證據（非可直接證明本案犯罪事實之證據）：
1.按，證人或被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究以何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其本事實 之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參照 最高法院92年度臺上字第1961號判決意旨），為辨明證人或 被告之前後不符或歧異之陳述，究以何者與真實無礙，除有 賴經驗法則及論理法則，尚不免就其他補強證據予綜合判斷 ，乃至仰賴證人或被告在本案或另案歷次陳述，據以彈劾、 憑斷其間真偽。
2.茲證人鍾志斌、陳國松、馮志強、江念祖、洪再興等五人， 因辨明證人吳瑞國、陳家輝歷次不符或矛盾證述，究以何者 與真實無礙之必要，曾經原審傳訊並命之於具結後陳述，是 無論自任何角度觀察，證人鍾志斌、陳國松、馮志強、江念 祖、洪再興五人，於原審時所證，當有其證據能力（惟彼等 在本案所證者，實與被告販賣毒品之事實無涉，而僅為法院 憑以彈劾證人吳瑞國、陳家輝前後不符或歧異陳述，究應以 何者與真實無礙之依據）；即證人李曜助、陳禹金、朱漢翔 、沈熒雪於吳瑞國販毒另案偵查中之所證，乃至證人吳瑞國 於其自己販毒案件（臺灣高等法院93年度上訴字第3068號、 原審93年度訴字第221 號）以被告身分在警詢、偵查及法院 審理時所為陳述（包括吳瑞國自白檢舉狀）、證人丁○○、 陳嘉濠於其個人施用毒品案件（原審93年度訴字第713 號； 原審93年度訴字第352 號），以被告身分於警詢、偵查及法 院審理所為陳述、證人陳家輝於其強盜案件（臺灣高等法院 93年度上訴字第3277號、原審93年度訴字第378 號）以被告 身分於警詢、偵查及法院審理所為陳述，祇以「非」用以直 接證明本案被告販賣毒品之事實，並經原審於審判期日踐行 適法證據調查程序（原審95年4 月19日審判筆錄），核其自 仍不失為「本院辨明證人吳瑞國、陳家輝、陳嘉濠、丁○○ 之前後不符或歧異之陳述，究以何者與真實無礙」，所得據 引參考資料。
貳、事實之認定：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固不否認曾於93年 9 月初某日，在臺北縣新莊市○○路附近，向綽號「阿弟」 成年男子，以15萬元價格，購入第一級毒品海洛因37.5公克 ，暨扣案海洛因6 包（毛重21.15公克；驗餘淨重18.59公克 ，空包裝總重2.78公克），即其本次購入後所剩份量等情， 惟矢口否認有前揭販賣毒品犯行，並先後辯稱：其為圖享有 毒品價格優惠，才會以大量採購方式，向「阿弟」一次購入 海洛因37.5公克。其大量購買海洛因，不過是為一己施用之
目的，其並無前揭販賣海洛因予吳瑞國等人之犯行云云。二、經查：
(一)被告向「阿弟」販入海洛因37.5公克之初，其主觀上究否係 意在出售所販入之海洛因資以營利？即被告向「阿弟」販入 海洛因37.5公克，究係為供一己之單純施用，抑或兼有轉售 圖利之目的？
1.員警於93年9月17日上午11時30分許，持原審93年9月15日93 年度聲搜字第1038號搜索票，至基隆市○○路115號2樓被告 住處執行搜索，當場起獲甲○○甫於93年9 月初向「阿弟」 販入後所剩餘之第一級毒品海洛因6包（毛重21.15公克；驗 餘淨重18.59公克，空包裝總重2.78 公克），暨扣得甲○○ 所有，供販賣海洛因用之分裝袋1包及電子磅秤1個。此據原 審職權調取93年度聲搜字第1038號搜索案卷核閱無訛，並有 上開搜索票（1422號偵查卷二第50頁；同卷52頁）、基隆市 警察局搜索扣押筆錄（1422號偵查卷二第11至13頁；同卷第 53、54頁）、扣押物品清單（1422號偵查卷二第16頁）、法 務部調查局93年11月10日調科壹字第320002378 號鑑定通知 書（1422號偵查卷二第23頁）在卷可稽，且據被告供承無誤 ，此觀諸被告於警詢暨檢察官偵查中，一再供稱：扣案海洛 因是我於93年9 月初之某日，在臺北縣新莊市○○路路邊某 處，以15萬元之價格，向「阿弟」購入海洛因37.5公克以後 所剩餘之份量；至扣案分裝袋1包及電子磅秤1個，則是我自 己或我託他人幫我買的（被告所涉施用毒品另案93年度毒偵 字第1761號偵查卷第5至8頁、第32頁；1422號偵查卷二第14 頁背面）等語自明。
2.被告否認上開販賣毒品犯行，或供稱「因為我不想常出去買 毒品，所以每次我都會買37.5公克左右供自己使用，為方便 攜帶及控制使用量，我都會將之分裝成小包，至於磅秤是我 怕使用過量用來控制每天的使用量的」（被告所涉施用毒品 另案93年度毒偵字第1761號偵查卷第7 頁），或供稱「海洛 因21.15公克‧‧‧都是我自己要用的，分裝袋1大包是我用 來分裝以方便攜帶的，電子秤1 個用來控制施用的量」（被 告所涉施用毒品另案93年度毒偵字第1761號偵查卷第32頁； 1422號偵查卷二第14頁背面）。檢察官遂按兵不動，並指揮 員警繼續佈線監聽，藉以搜集被告販賣毒品其他事證；其間 ，因被告查獲後所採集尿液檢體，經送請檢驗結果，呈毒品 代謝物陽性反應，檢察官遂先以被告施用毒品為由，對被告 提起公訴，經原審以93年度訴字第750 號刑事判決判處被告 「連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑三年；又連續施 用第二級毒品，累犯，處有期徒刑十月，應執行有期徒刑三
年九月」。被告以原審量刑過重為由，檢察官則以原審就被 告其餘施用毒品犯行未及併案審酌，提起上訴，經本院以94 年上訴字第322 號刑事判決撤銷改判確定。有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，並經原審職權調取該案之相關卷 證核閱無誤，且有原審93年度訴字第750 號、臺灣高等法院 94年度上訴字第322號刑事判決正本各1件在卷可考。 3.被告有上述施用第一級毒品海洛因之慣行，但查： ⑴「0000000000」號行動電話門號，乃被告個人所持有使用（ 惟不能證明係被告以自己名義申辦，亦不能證明係被告所有 之物，未據查扣在案），業據被告坦承在卷（1422號偵查卷 一第87頁；原審卷41頁）。又扣案證物經員警於93 年9月17 日搜索查獲以後，檢察官曾指揮員警對被告持用之「000000 0000」行動電話門號繼續佈線監聽（93年8 月31日乙○清慎 聲監字第000147號通訊監察書，1422號偵查卷一第20、21頁 ），果監聽側錄得「影射毒品交易及被告甫因搜索查獲致暫 無海洛因可資對外販賣」之如下對話（他字第212 號偵查卷 20、21頁）：
①綽號「莊仔」之姓名年籍不詳男子，於93年9月17日晚間6 時20分以「0000000000」行動電話門號播打被告所持用之 「0000000000」行動電話門號：
莊仔：大阿？
阿妹：（即被告妻子陳亭雯）
中午被抓走了，東西都被搜走了。
②綽號「文牆」之姓名年籍不詳男子，於93年9月17日晚間8 時21分以「0000000000」行動電話門號撥打被告所持用之 「0000000000」行動電話門號：
文牆：拿一個「四、一」（指購買四分之一錢的海洛因） 啦。
被告：我被抓走了，6萬元交保（應係1萬元之誤），東西 都被搜走了。
③綽號「阿男」之姓名年籍不詳男子，於93年9月19日晚間7 時32分以「00000000」電話撥打被告所持用「0000000000 」行動電話門號：
阿男：兄，我要拿2千元還你（指購買2千元的海洛因）。 被告：我今天（應係93年9 月17日之誤）被抓走了，出事 了，你懂嗎？
阿男：好。
④綽號「基賢」之姓名年籍不詳男子，於93年9月19日晚間7 時32分以「0000000000」行動電話門號撥打被告所持用之 「0000000000」行動電話門號：
基賢：我等一下叫我小弟找你啦，他要幼齒的（指購買毒 品），我小弟，你應該知道他叫小龍。
被告：哪個小龍？
基賢：仙洞那個瘦瘦高高的。
被告：我認識嗎？他在哪裡？
基賢：他現在在仙洞那裡，在痛苦。
被告：在仙洞痛苦？
基賢：我叫他打給你，他身上有錢。
被告：我前2天才出事，都沒有了。
⑤綽號「小古」姓名年籍不詳男子，於93年9 月20日晚間11 時36分以「0000000000」行動電話門號撥打被告所持用之 「0000000000」行動電話門號：
小古：兄仔，你現在還有沒有在做生意（指販賣海洛因） ？
被告：我前幾天才出事。
小古：我現在人很痛苦，看你還有沒有，一點給我。 被告：我連一滴都沒有，我人也不在基隆。
⑥經原審對被告提示上揭監聽譯文並告以其內容要旨，被告 亦不否認相關對話內容，或係出自其本人之口，或出自其 妻子陳亭雯（綽號阿妹）之口無誤（原審卷41 頁、403頁