臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2036號
上訴人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 張仁龍律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服台灣桃園地方法院94年度重
訴字第54號，中華民國95年4月21日第一審判決（起訴案號：台
灣桃園地方法院檢察署94年度偵字8223號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件經本院審理結果，認原審判決被告乙○○無罪，認事用 法，核無不當，應予維持。並引用原判決書所記載之理由（ 如附件）。
二、檢察官上訴意旨以「本件被告於為警查獲之初，全然坦認本 案被害人戊○○遭人持槍射擊左胸致死之犯行，係其個人持 槍所為，嗣經偵、審程序，竟翻異前詞供稱係同案被告庚○ ○要其出面承擔刑責，急欲以此辯詞博取法官採信而脫免罪 刑，其明知被告庚○○礙於涉案身分，不可能到庭說明案情 ，等於毫無對證，其欲一手遮天之意已昭然若揭。況如告訴 人具狀指訴本件被害人戊○○僅因被告個人一時血氣方剛， 無緣無故命喪街頭，被告因與李宜修之爭執而告知丁○○， 進而轉知庚○○知悉，其明知庚○○個性衝動，仍藉機透露 在酒店遭他人欺負乙事使陳某知悉；復依被告之通聯紀錄足 見，其本身在發生口角爭執遭毆打後，多次與酒店經理通話 ，顯係在查詢行毆者真實身分而有討回公道之本意，故其告 知丁○○及庚○○於知悉後去電慰問被告等情，憑其等交情 與友誼模式，應可認定其等內心已形成默契，故而譯文中顯 示：庚○○在電話中除關心被告傷勢外，並詢問被告「…你 想好起來打給我」。此句頗足耐人尋味，參諸交互詰問過程 得知，庚○○之所以如此詢問被告，乃在探求被告欲如何討 回公道。被告主觀已知庚○○有意為其討回公道，且知陳某 作風大膽衝動，其未向陳某說明不欲鬧大之心態，更未當機 立斷阻止庚○○代其出頭洩憤，可謂對於庚○○帶同其他同 夥前往現場為其出氣復仇乙節具有預見可能性，甚至對於出 氣方式在所不問，縱使對方不幸遭到殺害亦不在乎，應有殺 人之不確定故意存在。然因被告係以利用庚○○個性衝動之 特性，再以消極不表反對之方式，促成本件持槍殺人致死案 件發生，核其行為性質應係教唆殺人行為。」云云指摘原判 決不當。惟查被告雖與李宜修（綽號一休）等發生糾紛被毆
打，因而受傷，但已向警方報案（見原審卷（二）第278頁 員警工作紀錄單影本），其欲查明究係何人所打，向其求償 ，自無教唆殺人之必要。且依監聽譯文所示，庚○○係向丁 ○○詢問對方來歷，並由2人分別邀同K哥、明展、小虎、阿 必等人前往約定地點支援，對話中並有「我叫國文（即被告 ）一起出來找人，他說他不舒服」等語（見原審卷第157至 第159頁、第168頁、第173頁）。足見被告並無參與殺人犯 行，更無教唆殺人之行為，原判決已詳述其理由，且就公訴 人所指各項，分別加以指駁，檢察官仍執上述前詞，指摘原 判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。三、被告辯護人聲請訊問證人丁○○證明被告無殺人或教唆之事 實，因事實已明，核無必要，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀 法 官 王炳梁 法 官 莊謙崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林旻弘
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日附件
臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度重訴字第54號公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 27歲（民國○○年○○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄市○○區○○路42巷57號
居台北市○○區○○街62號
選任辯護人 張仁龍律師
上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8223號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
壹、有關證據能力之認定：
有關本案證人分別於警詢、檢察官偵訊中之證詞雖屬審判外 之傳聞證據，惟被告及辯護人對於上開證據均同意具有證據
能力（見本院卷第115 頁），且證人張文龍、趙文豪、丙○ ○亦經傳喚到庭、具結並行詰問程序陳述，依據刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定同意性原則、相當性原則，本院認 適當。而證人庚○○、丁○○、甲○○、辛○○，則經本院 合法傳喚、拘提仍未到庭，亦相當於司法院大法官釋字第58 2 號解釋理由書所謂「客觀上不能受詰問」之情況，是上開 供述證據均得援引為本案審判之證據。又有關卷內各項文書 證據、證物，當事人均同意具有證據能力，依據上開意旨， 亦得援引為本案審判之證據，具有證據能力。
貳、證據證明力部分：
一、公訴意旨略以：
(一)原起訴書記載意旨：被告乙○○明知非經主管機關許可， 不得持有具殺傷力之制式手槍、子彈，竟於民國93年初某日 ，自莊學忠（按已於92年7月6日死亡）處收受巴西TAURUS廠 製PT99AFS型口徑9mm，具殺傷力之制式半自動手槍1枝及子 彈數顆後，即未經許可而持有之。嗣被告乙○○於93年9 月 25日，前往桃園縣桃園巿復興路70號9樓萬晶酒店消費時， 於當日凌晨4時30分許，因細故與綽號「一休」之李宜修、 張文龍等人發生口角，遭李宜修等人毆打後負傷離去。被告 乙○○心有不甘，遂將上情告知丁○○、庚○○等人，欲找 李宜修討回公道，而由庚○○指示丁○○查明綽號「一休」 男子之身分後，由丁○○於同日23時許，以電話聯絡李宜修 ，約定在桃園巿復興路70號前談判，被告乙○○、丁○○、 庚○○（以上2人另案偵查中）及其他多名姓名年籍不詳之 成年男子則共乘多部自小客車前往約定地點。到達後，庚○ ○、被告乙○○共同基於殺人之犯意聯絡，由庚○○持乙○ ○提供之前述制式手槍朝李宜修及其他不特定人站立處射擊 約7、8槍，擊中適在該處等待友人之戊○○左胸，及騎乘機 車行經該處之己○○右小腿、吳沛霖右腳踝（己○○、吳沛 霖均未提出告訴），致戊○○受有血胸、肺挫傷、心肌層出 血等傷害，引發呼吸衰竭，雖緊急受醫救治仍於93年9 月26 日不治死亡。被告乙○○得知被害人死亡後，將前述手槍埋 藏於台北縣深坑鄉北二高深坑交流道下，往深坑方向約0.5 公里處，道路旁測速照相機附近之草叢內，隨即於同年9月 26日中午12時許，偕同丁○○搭乘復興航空班機前往澳門， 轉往中國大陸珠海躲避。嗣於94年5月5日搭機返國，經桃園 縣政府警察局桃園分局警員拘提到案，並於當日下午15時33 分帶同警方前往上述藏匿地點起出犯案用制式手槍1 枝。因 認被告涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌及槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項（應係修正前同條例第8條第4項之誤載）
之持有手槍、第12條第4項之持有子彈罪嫌等語。 (二)公訴檢察官嗣後變更部分起訴事實為：
被告乙○○明知庚○○持有槍枝、子彈，詎於事後與「一休 」等人發生爭執後，因心有不甘，而教唆庚○○聚眾至復興 路70號前，持槍槍殺戊○○死亡，並導致己○○、吳沛霖受 傷。因認被告就殺人部分係涉犯刑法第29條第1 項、第271 條第1 項之教唆殺人罪嫌，並認被告有情堪憫恕之情，具體 求處有期徒刑2 年6 月等語（見本院卷第285 頁至第288 頁 、95年3 月30日審理筆錄第1 、2 頁）。
二、檢察官之舉證：
本件公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，無非係以：被告於 警詢、檢察官偵訊中之自白、共犯丁○○於警、偵訊之證詞 、證人涂俊仁、李訓煜、林志安、吳沛霖、己○○、薛隆興 、王祥彬、李宜修、張文龍、羅興隆、趙文豪等人之證述， 以及起出扣案槍枝之照片、刑事警察局有關槍枝鑑定之鑑定 書、勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法務 部法醫研究所鑑定書、通聯記錄、門號0000000000號通聯記 錄等文書證據資為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 最高法院30年上字第816 號著有判例可資參照。次按刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實 之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據均須 達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40 年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。四、被告之答辯：
訊之被告乙○○堅詞否認有何共同殺人或教唆殺人，及持有 槍彈之事實，辯稱：我遭李宜修等人毆打後，雖有打電話給 丁○○、庚○○，惟目的在希望渠等陪同我去找李宜修要求 賠償、代為出氣，但並無置對方於死之犯意。而且事後我因 傷重而昏昏沈沈，一直待在永和住處，根本未與渠等一同前
往案發地點，事先也不知道渠等會攜槍前往開槍。事發後， 庚○○認為本案因我而起，且我和丁○○之姓名已為對方所 知悉，警方必然找上門，遂要求我們暫時至中國大陸避風頭 。嗣後庚○○亦出境飛抵珠海會合，強迫我出面承擔全部罪 責，且要求我書寫1 份自承開槍傷人之自白書，寄達承辦之 警察機關，以表明認罪之意。並於指導我供述槍枝來源、埋 藏地點等內容後，要求我返國投案而為不實之自白等語。五、本院依據下列證據及理由，認定被告乙○○僅有傷害之犯意 ，並無殺人之犯意：
(一)按刑法上殺人罪成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失 生命之故意，倘缺乏此種故意，要難遽以殺人論處，至受傷 之情形，及是否為致命之部分，有時雖可藉為認定有無殺意 之心證，究不能據為絕對之標準。又殺人與傷害之區別，即 在下手加害時有無死亡之預見為斷，至受傷處是否致命部位 ，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考， 原不能為區別之絕對標準，應併參酌當時情況，觀其行為之 動機，視其下手之情形及攻擊之部位，與受傷之輕重等等， 以為綜合之判斷，合先敘明。
(二)有關本案之源由係因：被告乙○○（綽號國文）於93年9 月25日凌晨4時30分許，在桃園縣桃園市○○路70號9樓萬 晶酒店消費後，於櫃臺處因細故與李宜修（綽號一休）、 張文龍等人發生口角，遭李宜修及其友人毆打後負傷離去 。被告乙○○心有不甘，遂將上情告知丁○○（綽號阿豪 ）、庚○○（綽號阿浩、中腦，以上2人另案偵查中）， 並要求庚○○陪同前往找李宜修要求賠償、代為出氣，意 欲討回公道，庚○○詢問是否要教訓對方一下，被告乙○ ○則明確表示「大概一下就好了」等情，業據被告乙○○ 於本院審理中坦承不諱（見本院95年3月30日審理筆錄第 25、26頁）。而被告與李宜修、張文龍等人之衝突過程， 復據證人李宜修於93年9月27日警詢中證稱：當日我與張 文龍及後來的朋友阿豐等人前往喝酒至4時30分結束，在 櫃臺結帳時，與被告發生口角，他問我「看什麼！」，之 後我們前往樓下談判，一言不合大打出手，後來對方就逃 離現場等語（見偵查卷第133頁）。另證人張文龍於警詢 及本院審理中亦證述：當天我跟李宜修等朋友喝完酒要離 去時，發現被告在櫃臺罵人，雙方因此發生口角，並開始 打架，因被告只有1人，故受傷後即自行離去等情（見本 院卷第250頁至第254頁）。準此，被告於遭受多人圍毆受 傷後，立即聯絡友人丁○○、庚○○等人，並明確表示意 在「代為出氣」，並於庚○○明確表示願意出面教訓對方
後，仍表示「大概一下」之同意意旨，足見其確有教訓、 傷害對方之犯意。然參諸被告與李宜修等人素昧平生，其 雖遭圍毆，惟所受之傷勢多屬皮肉之傷，尚非嚴重（如本 院卷第364、365頁照片所示），且仍得自行離去現場，並 聯絡友人丁○○、庚○○搬討救兵，衡諸常情，尚難遽認 其因此即驟生殺人之犯意，而依據公訴人之舉證結果，亦 難遽為被告必有殺人犯意之推論。
(三)有關前揭衝突後之聯絡過程，業據證人丁○○於警詢中證 述：衝突發生後，庚○○即要求我查明「一休」來歷，我就 親自去萬晶酒店向經理趙文豪，查明「一休」之真實姓名及 電話，隨即以0000000000之門號打電話聯絡李宜修，約定當 晚在桃園市○○路70號前談判，再分別聯絡庚○○、「阿德 」等人，分乘3部自小客車於翌日（26日）零時許到達約定 地點等語明確（見偵查卷第39頁）。核與證人李宜修於警詢 中證述：對方係以0000000000電話撥打我的行動電話000000 0000，約我們談判等語（見偵查卷第133頁）、證人張文龍 於本院審理中證述：當天即有人至萬晶酒店詢問我們這方的 姓名及電話，經萬晶酒店經理告知李宜修之姓名、電話後， 對方即聯絡李宜修當晚至酒店前談判等情（見本院卷第250 頁至第254頁），以及證人趙文豪於本院審理中證稱：被告 之朋友約3、4人，當天晚上即到酒店詢問對方姓名，並稱不 交出來，店就不用開了，我聯絡「一休」後，就把他的電話 給了其中一個叫「阿豪」的人，但我並沒有將「一休」的電 話給被告等語（見本院卷第318頁至第322頁）均屬相符。並 依據卷附庚○○（門號0000000000）、丁○○（門號0000 000000）之通聯記錄、監聽譯文顯示：庚○○係向丁○○詢 問對方來歷，並由2人分別邀同「k哥」、「明展」、「小虎 」、「阿必」等人前往約定地點「支援」，對話中並有「我 有叫『國文』一起出來找人，他說他不舒服」等語（見本院 卷第157頁至159頁、第168頁、第173頁）。準此，堪認有關 事後與李宜修聯絡談判，及約同庚○○等人前往約定地點尋 仇之情節，均係由丁○○、庚○○處理，而與被告無關，被 告甚至有稱病推辭之意。依據被告事後對於談判、尋仇，置 身事外之冷淡態度，更難認定被告主觀上有何堅強之殺人犯 意！
(四)本案扣案之槍枝，雖係被告主動帶同警方前往台北縣深坑 鄉○○○○○道下0.5里處之測速照相機旁地下起出，惟查 ：所謂之藏槍處，周遭均無植物覆蓋，有明顯之新翻土痕跡 ；槍枝是直接埋藏於地下表淺處，並未以塑膠袋包裝，畫面 中有一警員手持一全新紅白條紋塑膠袋代替手套拿取，事後
並以該塑膠袋盛裝；有一警員稱「當初說用袋子裝。」，另 一警員答稱：「沒有關係，你說腐爛掉就好了」等情，業據 本院當庭勘驗起槍過程之光碟片無訛，並製有勘驗筆錄1份 附卷可稽（見本院卷第301頁、第336頁）。而警員徐文卿亦 到庭證稱：槍取出來滿新的，不像是埋很久等語（見本院卷 第247頁）。綜上，堪認該槍枝應係甫遭人埋入不久，絕無 可能係被告於93年9月26日出境前即自行埋入（距起槍之94 年5月5日已有7月餘）。據此益見被告所辯：庚○○要求我 於94年5月5日自行回國投案前，在大陸就教我將本案槍枝推 給已故之莊學忠所有，並安排不詳之人將該槍枝埋藏在台北 縣深坑鄉○○○○○道下0. 5里處之測速器旁地下乙節，應 屬可採。本院認為：依據公訴人所舉之證據，根本無從推論 出該槍枝與被告有何關係，亦難認定被告明知庚○○持有該 槍枝，且意欲持槍前往談判。而被告對於該槍枝既無認識， 即無以持有槍彈犯行相繩之餘地，亦難遽認其有共同或教唆 他人持槍殺人之犯意。
六、本院依據下列證據及理由，認定被告無須對庚○○開槍殺人 之行為負責：
(一)按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全 部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之 行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其 所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。又殺人罪之 成立，以具有戕害他人生命之犯意為必要，其共同正犯間尤 須具有此項犯意之聯絡。如實施犯罪時，一方意在殺人，一 方意在傷害，即不能以其同時在場，而令實施傷害者亦負共 同殺人責任。最高法院86年度台上字第1700號、75年度台上 字第2870號、69年度台上字第3074號諸判決均著有明文可參 。
(二)經查，「阿德」駕駛庚○○向丙○○（另案偵查中）借得 之車號1230-DL賓士汽車搭載庚○○抵達後，因庚○○到場 見對方人數眾多，寡不敵眾，乃持其所有之巴西TAURUS廠製 PT99AF S型口徑9㎜，制式半自動手槍1枝，朝李宜修及其他 不特定人站立處射擊約7、8槍，而擊中適在該處之戊○○左 胸、己○○右小腿、吳沛霖右腳踝（此部分既係基於殺人犯 意接續開槍掃射所致，應屬殺人未遂，而非傷害）。並導致 戊○○受有血胸、肺挫傷、心肌層出血等傷害，引發呼吸衰 竭，雖緊急送醫救治，仍於93年9月26日不治死亡之經過， 以及被告根本未到現場之事實，業據證人丁○○於警詢、檢 察官偵訊中證述明確（見偵查卷第37、38、46頁、相驗卷第 11 3頁），上情並有現場照片28張（見偵查卷第165頁以下
）、診斷證明書1紙、臺灣桃園地方法院檢察署驗斷書、臺 灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、解剖照片、法務部 法醫研究所鑑定書等附卷可稽（以上見相驗卷第25、50 、 56、58、191頁）。又證人丙○○亦於本院審理中到庭證稱 ：實際向其借車之人為庚○○，而非被告之情（見本院95 年3月30日審理筆錄第5頁）。參諸被告使用之0000000000 門號通聯記錄顯示：被告至遲於93年9月25日8時20分許即離 開桃園地區，嗣於26日凌晨零時20分許發生槍擊案時，乃至 同日上午7時20分許止，其所在之位置均在台北縣中和市○ ○街48號12樓頂樓基地台附近乙節（見本院卷第178頁至第 181頁），堪認被告的確並未出現於槍擊案案發現場，則被 告對於庚○○持槍掃射之殺人既遂、未遂事實應無認識，更 難有犯意聯絡可言。
(三)復稽之依前述庚○○所使用之門號0000000000監聽譯文顯 示：庚○○於93年9月25日13時28分19秒與被告對話中，庚 ○○問被告「怎麼沒有接電話」，被告答稱「人不舒服啊」 ，庚○○稱「那你休息啦，你想好起來打給我」，被告應「 好」等情（見本院卷第157頁），對話中庚○○隻字未提欲 前往萬晶酒店談判乙事，更遑論表明將持槍前往之情。而被 告除表明身體不舒服外，亦全未提及要求庚○○代為如何教 訓對方，或必欲置之於死地，或要求其持槍前往之意。 (四)又事後庚○○因見事情鬧大，乃約同丁○○、丙○○等人 （不包括被告）一同至台北市○○○路、吉林路口之「浪漫 一生咖啡廳」碰面商討脫罪事宜。庚○○與丁○○談及因乙 ○○、丁○○姓名已為對方所知悉，警方必然找上門，遂要 求2人暫時至中國大陸避風頭，並隨即聯絡甲○○（綽號小 吳）安排2人出境事宜，經丁○○告知被告後，2人於同日中 午12時許至中正機場搭機出境，並轉抵中國大陸珠海地區。 嗣庚○○於翌日（27日）亦出境飛抵珠海會合，並表示本案 是因被告而起，故要求被告及已曝光之丁○○應出面承擔全 部罪責，且要求乙○○書寫1份自承開槍傷人之自白書，寄 達承辦之警察機關，以表明認罪之意。嗣庚○○更要求被告 於94年5月5日自行回國投案，並指導供述槍枝來源、埋藏地 點等內容，並據證人丁○○於警詢中證述綦詳（見偵查卷第 39頁至43頁），與被告前揭所辯完全相符，更核與證人丙○ ○於本院審理中證稱：當天下午庚○○先找我借賓士車，晚 上辛○○來電告知庚○○、丁○○在桃園出事了，我就跟辛 ○○、甲○○、丁○○、庚○○相約在浪漫一生咖啡廳，庚 ○○到達後即與丁○○至車上密談，之後才將車還給我。庚 ○○到大陸後有跟我聯絡，要求我不要牽扯他出來，並教我
向警方說是被告來找我借車，免得多惹麻煩，因他曾幫過我 ，所以我才在警局中製作不實之筆錄。又庚○○事後有請我 幫被告委任律師，並代付律師費8萬元，而庚○○知悉被告 翻供否認開槍後，語氣無奈的說「翻了就翻了」，並說「這 件事跟你們無關，都是我自己的事」，我也知道庚○○有拿 安家費給丁○○、乙○○之家人。就我所知，被告與甲○○ 、丁○○是朋友，而甲○○又跟庚○○是好友，因此被告與 庚○○才輾轉認識，惟2人關係並非如同我跟庚○○那樣的 好朋友關係等語（見本院95年3月30日審理筆錄第4頁至第12 頁）。綜上所述，被告於警詢、檢察官偵訊中及本院準備程 序中，有關承認自莊學忠處收受扣案槍枝、開槍殺人、埋藏 槍枝、向丙○○借賓士車等自白，核與前揭證人所述有極大 出入，顯難憑採，而依據上開槍擊案案發後之發展歷程，以 及證人丙○○證述：庚○○個性衝動、狂妄自大、急躁等情 ，益足推認庚○○開槍殺人之舉應係臨時起意，而顯然逾越 與被告間之傷害犯意聯絡。
(五)觀諸上情，被告與李宜修或戊○○、己○○、吳沛霖等人 並無深仇大怨，有者應係年少輕狂，因細故相互挑釁，意欲 鬥毆，被告負傷後當有教訓對方傷害人之故意。被告既於告 知庚○○遭圍毆之情後即返家休息，根本未到場，更不知渠 等於案發時間前往尋仇之舉，亦乏證據證明被告明知庚○○ 持有槍枝前往乙情，則被告對於庚○○當場提升犯意為殺人 之結果，已逸脫原本渠等傷害犯意聯絡之外，衡情對該結果 ，即難有何認識，更無力防止。公訴人既未舉證被告與庚○ ○事先有何殺害他人之計畫或故意，且無證據足證被告與庚 ○○，就開槍殺人既遂、未遂之犯行，有何犯意聯絡及行為 分擔。衡諸前開實務見解，庚○○所實施之殺人行為，已超 越渠等原計畫之範圍，而為被告所難預見，則被告僅應就其 所知之程度（即傷害之犯意），令負責任，未可概以殺人之 共同正犯論，而負共同殺人責任。至於公訴人當庭更正犯罪 事實為教唆殺人部分，查被告意在推由庚○○出面教訓傷害 李宜修等人，僅有傷害之犯意，已如前述，自無教唆殺人之 動機與主觀犯意，其行為亦不符合教唆殺人之犯行，附此敘 明。
七、綜上所述，依據公訴人所舉證之證據，尚難證明被告係基於 殺人之犯意，而與庚○○等人有犯意之聯絡，或基此殺人犯 意進而教唆庚○○殺人，以及持有槍彈等犯行。被告所辯並 無殺人犯意、未持有槍彈乙節，尚非虛妄不可採，揆諸首開 說明，被告之行為核與共同（或教唆）殺人既遂、未遂罪之 構成要件均屬有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被
告有何公訴人所指犯行，既不能證明被告犯罪，即應為被告 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官邱曉華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 蔡寶樺
法 官 陳永來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本)， 上訴於臺灣高等法院。
書記官 常毓生
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日