臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1671號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 李祖麟律師
上列上訴人，因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
基隆地方法院94年度訴字第1013號，中華民國95年4月3日第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94 年度偵字第620號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於持有空氣槍部分撤銷。
丙○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案空氣槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知未經中央主管機關許可，不得持有管制槍枝，竟 於民國（下同）94年1 月31日前某日，向不詳姓名之人取得 具有殺傷力之空氣長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號 ）後，明知上開槍枝為管制槍枝，仍將之置放基隆市○○街 69號而持有之，嗣為警於同日晚上10時30分許，以逕行搜索 方式進入上址當場查獲，並扣得空氣槍1 把，及不具殺傷力 之子彈6顆、玩具空氣槍15把、日本Crosman廠製制式空氣槍 1把、玩具金屬槍身2 把（其中1把附玩具金屬滑套、玩具金 屬彈匣各1個）、玩具金屬滑套1個、玩具金屬彈匣1 個、玩 具金屬槍管15支、玩具金屬復進簧桿3支、玩具塑膠撞針座2 個、玩具槍身底座1 個、建築工業用彈18個、玩具槍用底火 帽100個、玩具金屬彈殼26個、玩具金屬彈殼加裝直徑6mm鋼 珠1顆、直徑7.8公分土造金屬彈頭1 個、口徑0.22吋建築工 業用彈1個、彈簧1批、固定鑽孔機、大型電鑽、小型摩砂機 、焦耳測速器、研磨機各1台、小型電鑽3台、小型老虎鉗2 支、子彈試射板1塊、工具1批、游標卡尺1把等物。二、案經基隆市警察局第二分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
(一)按，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官 、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕 行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第131條第1項第3 款， 定有明文。此種無需法院核發搜索票，於法定原因下得由檢
察官、司法警察（官）進入屋內之無票搜索，即學者所通稱 之「對人緊急搜索」（又稱逕行搜索）。又按同法條第3 項 、第4 項明定，此項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察 為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。 法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。如此項搜索執行 後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣 得之物，不得作為證據。準此，是否構成合法之緊急搜索， 乃由法院依據搜索當時之情狀，具體判斷檢警發動搜索是否 符合前述法定要件而有「合理根據」（學說上亦有稱相當理 由者），足以發動該無票搜索，並且於執行時符合比例原則 ；至於事後是否於期限內踐行陳報或報告之程序，固然有使 得早日確定搜索有無效力之功能，惟正如前述刑事訴訟法第 131條第4項所規定「執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者 ，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」者，如係 違法之無票搜索，不因為檢警於期限內陳報或報告而成為合 法搜索。如係合法之無票搜索，更不因檢警未陳報法院或逾 期陳報法院而變成違法搜索（參見林鈺雄，刑事訴訟法上冊 總論編，2004年9月，四版，第369頁），而係由法院依據個 案情狀判斷搜索是否合法，即令認搜索違法，亦非不許法院 就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結 果，以判斷所查扣之證據有無證據能力（參照最高法院93年 度台上字第1631號判決意旨）。
(二)茲查，基隆市○○區○○街69號處所搜索之經過乙節，業據 證人即基隆市警察局第二分局警員梁國恭於原審時具結證稱 ：94年1 月20日有向法院聲請搜索票，搜索地址是基隆市○ ○街69號，當時搜索對象是蔡學宗，當天搜索時，有在現場 看到一些槍彈半成品、底火、滑套、測速器等物，且槍管已 磨一半等語（原審95年3月2日審判筆錄）；又證人李泰河於 偵查中具結證稱：94年1 月20日至該處搜索毒品，但沒有查 到，有在現場看到改造手槍的工具，知道該處要加強監控， 被告表示該處是空屋，因此在94年1 月31日傍晚梁國恭在現 場監控時，發現有人進出，就請示檢察官後入內搜索等語（ 參見偵查卷一第121、122頁），並有本院函調之94年1 月20 日搜索資料可憑（參見本院卷45至50頁），雖該受搜索人係 「蔡學宗」，而非被告，但搜索係就犯罪地點之搜證，被告 亦在搜索筆錄簽名，可見該處94年1 月20日搜索，合法有據 極為明確。訊據上訴人即被告丙○○，對於各證人上述陳述 逮捕及搜索、扣押過程，並不爭執，是證人上開所證，應屬 可信。又員警是在現場勘查埋伏時，適有人打開鐵捲門，由
門外發現屋內有改造槍械、工具等物，足信有人在內犯罪， 且情況急迫，乃報請檢察官准予入內搜索等情，有基隆市警 察局第二分局搜索扣押筆錄在卷可參，綜上，員警係因先前 持搜索票搜索該處所時，發現槍彈半成品、改造槍械工具等 物後，即加強監控，94年1 月31日當天，員警在現場勘查時 ，該處所鐵捲門適為人拉開，員警從門外看到屋內有改造槍 械之違禁物，自得以現行犯逮捕被告，而為逕行搜索，自屬 合法之搜索。嗣司法警察亦依刑事訴訟法第131條第3項規定 ，於執行扣押後三日內陳報「檢察官」及「法院」，有原審 94年急搜字第3 號案卷可考，本件逕行搜索亦屬合法，極為 明灼，其搜索、扣押之物品，可作為證據，具有證據能力， 應堪認定。被告選任辯護人於本院辯稱該處兩次搜索，均非 合法，難以採取。
(三)次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項，分別定有明文。 證人Ａ2於94年11月3日偵查中具結證述：曾於被告在萬家福 設櫃時（販賣玩具槍），購買過打ＢＢ彈之手槍，之後被告 在萬家福撤櫃，搬回正豐街，適伊所購手槍壞掉，拿去正豐 街給被告修理，搜索當天伊打電話給被告，相約取槍，之後 就發生搜索之事等語（偵查卷二第52、53頁），證人梁國恭 於94年9月6日偵查中具結證述：之前曾持搜索票搜索該處， 有看到改造一半的槍管，就開始監控該處等語，於94年11月 4日偵查中具結證述：94年1月20日持搜索票搜索該處，在桌 上有一些玩具槍、磨到一半的槍管，試射槍的焦耳器、磨過 的彈頭，至94年1 月31日，伊亦有參加搜索該處等語（偵查 卷二第12至14頁、59至60頁），其二人所為證言，固屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述。惟證人Ａ2 、梁國恭於偵查 中之證言，均係於自由意志下所為陳述，並經具結，且渠等 證言與搜索過程並無不符，足徵可信度甚高，自無顯不可信 之情形，依上述法條所示，應有證據能力。
(四)再按，除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1 款， 定有明文。本件空氣長槍1 把，係由台灣基隆地方法院檢察 署於94年9月16日以乙○玲實94偵620字第19111 號函請內政 部警政署刑事警察局鑑定是否為具有殺傷力之管制槍械，經 該局以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射， 測得發射物速度為173、172、165公尺／秒 ，計算發射動能 為13.17、13.02、11.98 焦耳，換算發射體單位面積動能為
46.57、46.04、42.37焦耳／平方公尺 ，並將鑑定結果，於 94年10月14日以刑鑑字第0940144954號函覆台灣基隆地方法 院檢察署（偵查卷二第32頁），自屬公務員職務上製作之紀 錄文書、證明文書，且其經過實際試射，可信度甚高，自無 顯不可信之情形，依上述法條所示，應有證據能力。二、有罪撤銷改判部分；
(一)訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，固坦承在上述時地 被警查獲空氣槍之事實，惟矢口否認有上開持有槍枝之犯行 ，並先後辯稱：扣案空氣槍是不詳男子於93年12月底，攜至 被告位於基隆市萬家福量販店「兒童玩具模型槍專櫃」送修 ，並非被告所有，且該空氣槍是因故障送修，根本無法使用 ，應無殺傷力云云。惟查：
1.扣案之空氣槍1 把、係警員在被告基隆市○○街69號查獲 等情，業據被告供承不諱，核與證人即查獲警員李泰河、 林榮興、胡日堂、廖俊賢所述情節相符，並有搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片可稽，被告雖抗辯： 空氣槍是林姓客人送修云云，但查，一般物品送修，送修 客人應會留下姓名、連絡電話或地址，並約定取貨時間， 收貨廠商亦會交付送修單予送修人收執，待日後取物時之 憑據，然本件空氣槍誠如被告所述，是客人送修之物品， 為何客人未留下任何資料以供聯絡，被告亦無法提供送修 單之憑據收執，以茲證明。再者，被告自承萬家福專櫃是 在94年1 月21日撤櫃，距離客人93年12月底送修，相差近 一個月，客人均未前來取槍，或詢問送修情形，亦與常理 不合，足證被告上開辯解，是飾卸之詞，不足採信。被告 雖於本院聲請傳喚證人甲○○，以茲證明該槍係林姓客人 送修云云，茲依證人甲○○到庭證述：93年12月中旬代班 五天，有收受客人送修之空氣槍，有留客人手機號碼云云 （參見本院卷59、60頁），但此代班期間收受之日期，與 被告辯稱係93年12月底收受該槍（參見偵查卷一第117 頁 ），已有未合，復無法提出該手機，以供調查，自難採信 。況且，該槍由賣場1 月21日移至被告正豐街住處，且遭 警嗣查獲，確有一段非短之期間，從而，本件扣案空氣槍 應係被告無故持有，極為明確，要堪認定。
2.扣案空氣槍1 把（槍枝管制編號0000000000號）、經送請 內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該把槍枝係以小型二 氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射，測得發射物 速度為173、172、165公尺／秒，計算發射動能為13.17、 、13.02、11.98焦耳 ，換算發射體單位面積動能為46.57 、46.04、42.37焦耳／平方公尺。有關殺傷力之相關數據
；（一）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約 為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。（二）內政部 警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積 動能達24焦耳／平分公分，足以穿透豬隻皮肉層。（三） 依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達 20焦耳／平分公分，則足以穿入人體皮肉層，有該局於94 年10月14日以刑鑑字第0940144954號函（偵查卷二第32頁 ）附卷可參。
3.證人即內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組人員林弘杰 亦到庭具結證述：「（就鑑定函中所示有殺傷力的部分有 哪些？）有槍枝管制編號0000000000 空氣長槍1支。」、 「（在為鑑定時，該空氣長槍有無經過修理？）我們不會 作修理的動作，是直接裝填適當子彈擊發，發射動能，如 同鑑定函所載。」、「這部分因為槍砲條例處罰為可發射 金屬或子彈之槍枝，所以用BB彈鑑定是無意義的。」、「 （如果用塑膠BB彈鑑定，和用金屬彈在發射動能上有無不 同？）在理想情況下，如果不考慮空氣阻力，這兩種情形 動能是一樣的，但是我們存在的環境一定有空氣阻力，空 氣阻力可以和速度的一次方、二次方、三次方成正比，也 就是說速度愈快，空氣阻力愈大，塑膠BB彈因為重量比較 輕的關係，所以速度會比較快，所受的空氣阻力就會比較 大，所以動能上來講，會比鋼珠低。」、「（本案送鑑之 空氣長槍，是否採用二氧化碳發射裝置？）是，採用二氧 化碳專用的發射裝置。」、「（該發射裝 置可否用瓦斯 鋼瓶？（提示扣案之空氣長槍）依照扣案空氣長槍的狀態 ，只有二氧化碳鋼瓶置放裝置，該裝置不能使用瓦斯鋼瓶 。」、「（所以鑑定時，就使用扣案空氣槍惟一可使用的 二氧化碳鋼瓶，為發射動力來源？）是」等語（參見原審 95年3月2日、3 月20日審判筆錄），足見本件空氣槍在查 獲當時，能裝填適當子彈擊發，具有殺傷力，至為灼然， 要堪認定。
4.被告於本院請求重新送請其他機構鑑定，經本院函送中央 警察大學鑑定，惟據該校95年7 月21日覆稱「因本校試射 所需之高壓氣體鋼瓶及金屬彈丸，故無法進行試射鑑定」 （參見本院卷78頁），此外，選任辯護人復未陳報其他鑑 驗機關，本院自無再送鑑驗必要。又員警梁國恭於偵查、 原審時已到庭證稱在卷，且該查獲空氣槍情節，亦堪認定 如前，被告選任辯護人於本院請求傳喚該名員警作證，或 請求被告及甲○○為測謊，均非必要。從而，本件事證已 明確，被告持有槍枝犯行，洵堪認定，自應依法論科。
(二)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有空氣槍罪。公訴人雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之未經許可意圖販賣而陳列空氣槍罪，惟查 ，基隆市○○街69號，是被告承租的房子，警員於94年1 月 20日持搜索票前往搜索時，該屋仍是空屋，平日無人進出， 94年1 月31日查獲當時現場仍在整修裝潢中，尚未開始營業 ，空氣槍及其餘扣案工具，均是在該屋客廳內的紙箱或抽屜 內查扣等情，業據證人即查獲警員李泰河於偵查中結證屬實 （參見偵查卷一第122 頁），證人即被告友人陳國政亦證稱 ：查獲時，被告剛從萬家福撤櫃，伊去現場是幫忙把東西歸 位等語（偵查卷一第120 頁），證人梁國恭於偵查中具結證 稱：現場平日大門緊閉，監控時亦未發現有人進出，直到搜 索前，才看到門打開，但不久又關上等語（偵查卷二第13頁 ），顯見本件空氣槍在查獲時，並非處於為販賣而陳列狀態 ，被告之行為，自與起訴書所載之論罪情形不符，被告充其 量僅構成同條項之未經許可持有空氣槍罪。又刑法於94 年2 月2日修正公布，並自95年7月1 日起施行，第42條易勞服役 之折算標準，已提高為以新台幣一千元、二千元、三千元折 算一日，經比較新舊法後，以新法較有利於被告，自應適用 新法。原審經審理結果，認被告此部分犯罪明確，予以論科 ，固非無見，但就罰金易服勞役部分，未及比較新舊法，而 適用舊法，自有違誤。被告提起上訴，否認上開犯行，固非 可取，但原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由 本院撤銷改判。爰審酌被告持有空氣槍，對社會具有潛在危 險性，被告犯後仍否認犯行，犯罪之手段、所生危害等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，併科罰金部分，並諭知 易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之空氣槍1 把（槍枝 管制編號0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第 1項第1 款之規定，宣告沒收。其餘扣案不具殺傷力之子彈6 顆、玩具空氣槍15把、日本Crosman廠製制式空氣槍1把、玩 具金屬槍身2把（其中1把附玩具金屬滑套、玩具金屬彈匣各 1個）、玩具金屬滑套1個、玩具金屬彈匣1 個、玩具金屬槍 管15支、玩具金屬復進簧桿3支、玩具塑膠撞針座2個、玩具 槍身底座1個、建築工業用彈18個、玩具槍用底火帽100個、 玩具金屬彈殼26個、玩具金屬彈殼加裝直徑6mm鋼珠1顆、直 徑7.8公分土造金屬彈頭1 個、口徑0.22吋建築工業用彈1個 、彈簧1 批、固定鑽孔機、大型電鑽、小型摩砂機、焦耳測 速器、研磨機各1台、小型電鑽3台、小型老虎鉗2 支、子彈 試射板1塊、工具1批、游標卡尺1把，雖係被告所有，但與 本件犯罪無關，爰不為沒收之宣告。
三、無罪上訴駁回部分：
(一)公訴意旨另以：被告丙○○明知未經中央主管機關許可，不 得販賣、持有、意圖販賣而陳列具有殺傷力之改造手槍，竟 以開設玩具模型槍店之名行違法之實，先於94年1 月31日前 某日，向不詳姓名之人取得具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍 1 把（槍枝管制編號：0000000000號）後，明知上開槍枝為 管制槍枝，仍將之置於基隆市○○街69號持有、意圖販賣而 陳列之，再基於販賣槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝之故意，於 94年1月31日晚上9、10時許，在基隆市○○街69號將上開改 造手槍1 把以約新台幣數萬元之價格販賣予A2（年籍詳真實 姓名年籍對照表），惟二人尚在交易中，警方即於同日晚上 10時30分許以逕行搜索方式進入上址當場查獲，因而未遂， 經警扣得改造手槍 1把。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第1項、第5項之販賣改造手槍未遂罪嫌。(二)按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條 第2項、第156條第2 項，分別定有明文。次按，事實之認定 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據 （參照最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例 意旨）。又認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，尚難為有罪認定之基礎（參照最高法院 76年台上字第4986號判例意旨）。
(三)本件公訴人，認被告犯販賣改造手槍未遂罪嫌，無非係以： 證人即本件承辦員警李泰河、林榮興、胡日堂、廖俊賢、梁 國恭、Ａ2於偵查中之證述，及扣案之改造手槍1把、內政部 警政署刑事警察局94年2 月19日刑鑑字第0940021366號鑑定 通知書、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話 申請人資料暨雙向通聯紀錄、基隆市警察局第二分局94年7 月22日函暨附件、調查報告，資為論據。訊據被告丙○○， 對於警員在其基隆市○○街69號租屋處，查獲改造手槍1 把 之事實，固坦承在卷，惟堅決否認有販賣改造手槍之犯行， 並先後辯稱：扣案改造手槍1把不是被告的，是94年1月31日
晚上10點多，一位真實姓名年籍不詳之林姓男子帶來放在其 店裡的，林姓男子叫其把那把改造手槍換成道具槍的槍管， 然後林姓男子接到電話，說他朋友要來，不知道地方，他要 去帶，其就把林姓男子帶來的子彈放入他拿來的改造手槍彈 匣中，放到廠商送貨來的紙盒內，沒想到沒多久，警察就來 查獲等語。經查：
1.證人Ａ2 於偵查中證稱：伊於93年12月底，去萬家福購物 時，認識當時在該處設玩具槍專櫃的被告，並向被告購買 打ＢＢ彈的手槍，買槍回去用沒多久就壞了，就把槍拿去 該專櫃送修，但當時被告已撤櫃，有留名片在攤上，伊就 照名片上的電話打過去，被告表示搬到正豐街，但未說明 地址，只表示以電話聯絡，伊就在相約的地點，打電話給 被告，被告即帶伊至查獲地點，伊將槍留下來就走了」、 「後來跟一個二分局警員聊天，聊到該處，警員說聽說有 一些改造手槍，都是從該處出來的，就要伊套套看，伊就 在二分局打電話給被告問有沒有『改的』，伊說伊朋友要 ，他回答說有是有，但要調，伊就說『麻煩你』，他回說 『好啦』。過了幾天，警員問我事情辦的如何，伊就到二 分局當著警員的面打給被告問『上次拜託你的事怎麼樣了 』，他就叫伊晚上9 點去查獲現場，之後二分局的二、三 個警員和伊坐警車去現場，伊一人進入屋內，被告自桌下 取出一個紙盒，裡面有2 把手槍，伊就假裝打電話要去帶 朋友過來，就出去，警員就衝進來，紙盒還放在桌上等語 （偵查卷二第53、54頁）。
2.證人即警員梁國恭於原審時亦證稱：認識證人Ａ2，94年1 月30日至同月31日與Ａ2 有電話聯絡，在搜索本案前，並 無具體事證可證明被告有改造手槍，但在第一次搜索時， 有看到一些槍彈半成品，因此叫Ａ2 去套套看等語（原審 95年3月2日審判筆錄），佐以證人Ａ2 使用0000000000號 行動電話與證人梁國恭使用（登記在其妻吳世萍名下）之 0000000000號行動電話，自94年1 月30日15時16分39秒起 至31日23時15分2秒止，共有18次通話紀錄，而證人Ａ2所 使用0000000000號行動電話與被告丙○○之0000000000號 行動電話，自94年1 月30日19時41分48秒起至31日20時36 分56秒止，共有8 次通話紀錄等情，有上述三支行動電話 通聯足憑，綜上事證，本件應係證人Ａ2 在與員警梁國恭 聊天溝通後始主動向被告表示欲購買改造手槍，極為明確 ，此外，復無其他證據可證明被告是在證人Ａ2 聯絡本案 交易前，即已萌生販賣槍枝之犯意，洵堪認定。 3.按，學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態
之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種 偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會 型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，因 受偵查人員之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪者而 言，我國最高法院判決稱之為「陷害教唆」；後者，係指 行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其 犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，我國最高法院判決稱此 為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證 據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使 原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而 蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯 罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾 越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義， 其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據 能力（參照最高法院92年度台上字第4558號、93年度台上 字第1868號判決要旨）。
4.以本件而言，被告之前並無販賣槍彈前科，亦無積極證據 證明被告曾有販賣槍彈之行為紀錄。質之證人Ａ2 亦證稱 ：從未曾向被告購買過改造槍彈或看見過被告有販賣槍彈 ，反觀證人之目的，本即係於警方事前之授意下，與警方 合力共謀破獲槍彈案件，始開始與被告接觸，其初始本即 全無購買槍彈之意思，且全局均在警方之控制與支配之下 查獲。從而，本件應屬前開最高法院判決所稱「陷害教唆 」，而非「釣魚偵查」，其所取得證據依法即無證據能力 ，並不得供為本件被告丙○○論罪科刑之基礎。綜上所述 ，本件扣案改造手槍1 把係以「陷害教唆」或「創造犯意 型之誘捕偵查」方式所取得之證物，揆諸上開說明，應評 價為不具證據能力。此外，查無積極證據可認被告有販賣 改造槍枝未遂之犯行，公訴意旨所指被告涉犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第1項、第5 項之販賣改造手槍未遂罪， 即屬無從證明，原審因而為其無罪諭知，自無不合。(四)檢察官上訴意旨略稱：
1.原審判決係以：從證人A2、證人即警員梁國恭之證述，可知 本件係證人A2主動向被告丙○○表示欲購買改造手槍，被告 並前無販賣槍彈之前科，亦無積極證據證明被告曾有販賣槍 彈之行為紀錄，質之證人A2亦證稱從未曾向被告購買過改造 槍彈或看見過被告有販賣槍彈，反觀證人之目的，本即係於 警方事前之授意下，與警方合力共謀破獲槍彈案件始開始與 被告接觸，其初始本即全無購買槍彈之意思，且全局均在警 方之控制與支配下查獲。從而，本件應屬「陷害教唆」或「
創造犯意型之誘捕偵查」，其所取得之證據依法即無證據能 力，本件扣案之改造手槍1 把，應評價為不具證據能力，而 為被告無罪之諭知，固屬卓見。
2.惟按警察機關在偵查重大危害社會治安且又屬難以偵查之案 件時，常使用誘捕方式犯案，此等辦案方式在不違反人身自 由不可受侵犯之憲法基本權保障下，非不得為之，所蒐集而 來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑 之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為「創造 犯意型（犯意誘發型）誘捕」，此即為「陷害教唆」；一為 「提供機會型誘捕」，又稱為「機會教唆」。前者，係指行 為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察、線民）之引誘 ，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情 形取得之證據，並無證據能力；後者，係指行為人原本即有 犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所 創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形，行為人本具 有犯罪意思，初非警察人員或其他誘捕者所造意，自有證據 能力。是92年12月1日施行之警察職權行使法第3條，所限制 警察行使職權之方法，即係指此種誘發犯罪之「陷害教唆」 方法，而非指「釣魚」之機會教唆型方法而言。換言之，所 謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法 警察之設計教唆，始「萌生」犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯 意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦； 縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益 之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料 ，固應不具有證據能力。然所謂「陷害教唆」與警方對於原 已具有犯罪故意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯 罪證據之情形有別，自不得混為一談。是刑事法上所謂之「 陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「 原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被 教唆人之犯罪決意。如行為人本即有犯罪之念頭，警察人員 縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現 ，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同」， 是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背 受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之 手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使 潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，並未超越 「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得
作為認定犯罪之依據。縱言之，刑事偵查技術上所謂之「釣 魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘 之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵 辦者而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於 基本人權之保障，且對於公共利益之維護有其必要性存在， 故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上有證據能力。 最高法院87年度台上字第297號、89年度台上字第5791 號、 90年度台上字第606號、第2972號、第4038號、第4237 號、 91年度台上字第5396號、第5720號、第5794號、92年台上字 第4558號、6276號、93年度台上字第1740號、94年度台上字 第1008號、第1940號及85年度第四次刑事庭會議迭著有判決 意旨及決議可參。
3.綜合前述最高法院判決及刑事庭會議決議見解，再依證人A2 與警員梁國恭之證述可知，本案證人A2配合警方查獲被告丙 ○○販賣改造手槍之緣起，係因基隆市警察局第二分局警員 梁國恭因第一次至基隆市○○街69號執行搜索時，看到一些 槍彈半成品，且聽聞有一些改造手槍都是從被告那裡出來的 ，因而警員梁國恭請證人A2去「套套看」，證人A2於是就在 基隆市警察局第二分局打電話給被告問有沒有「改的」，伊 朋友要，被告就回答有是有，但要調，證人A2就說「麻煩你 」，被告回說「好啦」。本件警員梁國恭雖未掌握被告持有 、販賣改造手槍的確切證據，但依其第一次至基隆市○○街 69號搜索時所見，對被告持有、販賣改造手槍已有合理懷疑 ，為進一步確認被告是否果真持有、販賣改造手槍，而找其 線民證人A2撥打電話詢問被告，觀諸證人A2與被告之電話對 話內容，證人A2並未積極促使被告一定要販賣改造手槍給伊 ，而僅試探性之詢問「有沒有改的，我朋友要」，被告聞言 ，竟迅即回答「有是有，但要調」等語，顯見被告於證人A2 電話洽購改造手槍之前，即有取得、販賣改造手槍枝管道， 從被告之反應可知其顯非第一次與人聯繫販賣改造手槍事宜 ，被告持有、販賣改造手槍之犯意，並非證人A2所積極誘使 而萌生者，而是於證人A2配合警方以前述電話洽詢前即已萌 生，證人A2撥打電話僅係為「套套看」被告對於證人A2洽詢 內容之反應，以確認被告是否果有持有、販賣改造手槍之犯 意，證人A2與警方配合之前述舉動，並不不違反比例原則， 僅係以證人A2配合警方電話探尋之手段、方法，使潛在化之 犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，並未超越「許容限 度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定 犯罪之依據。依上開警員查獲被告之過程觀之，核與實務上 一致肯認具有證據能力之「釣魚」即「機會教唆」方式相符
，被告並非本來、自始、全然無販毒之意，是警員利用被告 此原已存在之犯意，本件非屬「創造犯意型誘捕」之「陷害 教唆」，而係「提供機會型誘捕」之「機會教唆」，因此取 得之證據即扣案改造手槍1 把自有證據能力無疑。況且，衡 諸被告持有、販賣改造手槍之犯行對於社會治安、公眾生命 身體財產安全之侵害程度與本案司法警察查緝方式對於被告 人權所侵害之程度，前者顯然大於後者，由於販賣改造手槍 之犯行，通常較為隱密，販賣者不會輕易將槍枝賣予不認識 之人，因此，警方若未運用與被告本即認識之證人A2以探尋 方式試探，恐難使被告潛在之犯行被揭露，被告可能因此繼 續其隱密之販賣改造手槍犯行，戕害社會治安與公眾生命身 體財產安全。綜上所述，本案被告所為，顯已構成槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第1項、第5 項之「販賣改造手槍未遂罪 」罪與同條例第8條第4項之「持有改造手槍既遂罪」。原判 決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為合法判決。(五)惟依上論述，本件係陷害教唆，而非釣魚偵查，極為顯然， 原審因而為被告此部分無罪之諭知，自無不合。又被告自94 年1 月21日由萬家福撤櫃，已據被告供明在卷，而警方於94 年1 月20日前往正豐街69號搜索時，該處尚係空屋，有上開 搜索資料可憑，是警方如握有被告有私售改造槍枝之罪證， 儘可聲請監聽被告之行動電話內容，再一舉破獲本案，然依 上所述，警方係依證人A2之聯絡，於1 月31日前往現場破案 ，原審遂為上開陷害教唆之認定，核與經驗法則無違。原審 另說明，「末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則， 應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判 時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附 麗（參照最高法院78年臺非字第72號判例意旨），本件被告 此部分既應諭知無罪，法院自無從就扣案之改造手槍1 把， 於本件判決併宣告沒收，附此敘明。」，亦無不合。再者， 檢察官於本院並未聲請調查何項證據，本院亦認事證已明確 ，核無調查其他證據之必要，是檢察官徒以上情指摘原判決 此部分不當，核為無理由，其上訴自應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第38條第1項第1款、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀 法 官 王 炳 梁
法 官 蔡 聰 明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告就有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 高 士 童
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。