臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第514號
上 訴 人
即 被 告 天○○
1號
現羈押於臺灣臺北看守所
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第16
19號，中華民國94年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署94年度偵字第11575 號，併辦案號：同署94年度
偵字第15886號)，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
天○○以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑貳年。
事 實
天○○前曾在美容美髮店工作，知悉店內之置物櫃多未上鎖或設置安全措施，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，並基於常業竊盜之犯意，至附表所示之美容美髮店，佯稱應徵擔任美髮人員，趁店內人員不注意之際，徒手於附表所示時、地，竊得如附表所示之物（犯罪之時間、地點、被害人及竊盜所得之財物，詳如附表所示）。得手後，即將竊得之現金花用殆盡，而竊得之行動電話則販售與不知情之劉澄華（經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）所經營之「施樂事達電信聯盟獅子座中正店」通訊行，所得價金亦供己花用，恃此維生。 理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告有為附表所示之竊盜犯行，業據上訴人即被告天○○於 本院本次審理時坦承不諱，經查：
㈠附表所示之被害人先後於附表所示之時地失竊財物等情， 業據被害人劉安茹、卯○○、彭曉彤、玄○○、洪雅玲、 鍾雅玲、劉建鋒、子○○、徐秋惠、午○○、甲○○、廖 欣慧、丙○○、戊○○、辛○○、酉○○、辰○○、乙○ 、李嬴繡、丑○○、戌○○、黃文輝、亥○○、壬○○、 己○○、巳○○、胡敏貞、楊小梅、申○○、何雪櫻、吳 孟謙、蕭志豪、宇○○、未○○、庚○○、丁○○、寅○ ○、地○○、癸○○、陳怡安、劉香如、林國雄、林慧婷 、黃○○、宙○○、周姿惠、黃美珠於警詢中陳述明確， 並經證人劉澄華於警詢中證述在卷，復有贓物領據1 紙及 被告出售竊得之行動電話時所簽署之買賣切結書4 紙附卷 可稽。
㈡被告竊盜時間，檢察官認：附表編號3係93年10 月間某日
、附表編號2係在93年12月初、附表編號5係在93 年12月2 日12時許及同日12時30分許、附表編號11係在94 年1月初 、附表編號12係在94年1月初某日17時許、附表編號14 係 在94年1月份某日16時許、附表編號16係在94年1月底、附 表編號18、19係在94年2月間、附表編號20係在94年3月份 某日12時許、附表編號21係在94年3月初某日10時30 分許 、附表編號23係在94年4月份某日9時許、附表編號30係在 94年4月中旬某日15時30分許、附表編號32係在94年5月份 某日9時許、附表編號33係在94年5月6日9時至11時許、編 號36係在94年5月下旬、附表編號38係在94年4月12日11時 許、附表編號40係在94年5月底、附表編號41係在94年5月 底（見檢察官於94年10月21日原審準備程序所述及卷附之 補充理由書)。惟被告於原審已供明附表編號3係於93年12 月1日上午、附表編號2係在93年12月6日上午、附表編號5 係在93年12月2日11時許、附表編號11係在94年1月2 日上 午某時、附表編號12係在94年1月4日、附表編號14係在94 年1月8日、附表編號16係在94年1月下旬約21、22 日左右 上午、附表編號18、19係在94年2 月上旬某日上午、附表 編號20係在94年3月3日、附表編號21係在94年3月6日上午 、附表編號23係在94年4月2日上午、附表編號30係在94年 4月15日下午、附表編號32係在94年5月1 日上午、附表編 號33係在94年5月6日10時許、附表編號36 係在94年5月23 日上午、附表編號38係在94年5 月中旬某日、附表編號40 係在94年5月25日上午、附表編號41係在94年5月26日上午 等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄）。另參以： ⑴就附表編號3犯行，被害人卯○○於警詢雖稱係在93 年 10月間云云，惟被告已明確供稱：該次係在93年12月1 日 上午，93年10月間其尚在服役，其係在93年11月3 日退伍 等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄第4頁），查被告 確係於93年11月3日退伍，有個人兵籍資料查詢結果1紙附 卷可稽，是被害人卯○○上開證述遭竊時間應係記憶錯誤 ；⑵就附表編號5 犯行，被害人洪雅玲、鍾雅玲於警詢固 分別證稱係在93年12月2日12 時許及同日12時30分許遭竊 ，惟被告已明確供稱：當天被害人之財物都放在髮廊休息 室沙發上，約於11時許竊取，其是假藉要上廁所時拿的等 語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄第2、3頁)，被告就 該次竊盜過程清楚具體描述，顯有清晰之記憶，衡情洪雅 玲、鍾雅玲之財物既放置同一地點，而遭被告以假藉上廁 所之藉口竊取，應非分次竊取，是被害人洪雅玲、鍾雅玲 所述遭竊時間係概稱，並非精確；⑶就附表編號38犯行，
被害人陳怡安於警詢證稱係於94年4月12日11 時許遭竊， 惟被告於原審供稱：該次是在94年5 月中旬行竊，是在附 表編號39竊盜犯行之前，因為2 者都在桃園縣桃園市○○ 街等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄第2頁），查陳 怡安所述遭竊時間（即94年4月12日11時許)，與附表編號 27之被害人楊小梅於警詢所述該次遭竊時間相同，而附表 編號38之地點在桃園縣桃園市○○街，附表編號27之地點 係在臺北縣三峽鎮○○路，衡情被告不可能同時在2 處行 竊，另被害人陳怡安於第二次警詢已表明無法確定遭竊時 間，則參酌被告行竊之地緣關係（即與附表編號39之竊盜 犯行均在桃園縣桃園市○○街），是證人陳怡安上開證述 時間應係記憶錯誤；⑷就附表編號24、25犯行，被害人己 ○○、巳○○於警詢雖分別稱係在94年4月9日8時30 分許 及同日9 時許遭竊，惟被告於原審已供明係同時竊取，財 物分屬店員及客人所有等語（見原審94年11月11日簡式審 判筆錄第2頁)，被告所述被害人之身分相符，足見被告對 該次犯行清晰記憶，是應以被告所述時間為正確；⑸就附 表編號3、11、12、14、16、17、18、19、20、21、23 、 29、30、32、33、36、40、41等竊盜犯行，被害人彭曉彤 、廖欣慧、丙○○、辛○○、辰○○、乙○、李嬴繡、丑 ○○、戌○○、黃文輝、壬○○、何雪櫻、吳孟謙、宇○ ○、未○○、寅○○、林國雄、林慧婷於警詢所述遭竊時 間僅係籠統概約之時間。綜上所述，附表各竊盜犯行之時 間，應以被告所述為可採。
㈢就被告竊得之現金部分，檢察官認被告就附表編號13犯行 竊得之現金為新臺幣（下同）10,000元、附表編號16犯行 竊得之現金為2,000元、附表編號31犯行竊得之現金為1,0 00元、附表編號40 犯行竊得之現金為700元、附表編號43 犯行竊得之現金為8,000 元，惟被告於原審已供明就附表 編號13犯行竊得之現金為13,000元、附表編號16犯行竊得 之現金為2,500元、附表編號31犯行竊得之現金為1,500元 、附表編號40犯行竊得之現金為800元、附表編號43 犯行 竊得之現金為9,000元(見原審94年10月21日簡式審判筆錄 ）。且附表編號13、16、31、40、43之竊盜犯行，被害人 戊○○、辰○○、蕭志豪、林國雄、宙○○於警詢所述遭 竊現金金額僅係概約之金額，是上述各竊盜犯行之被告竊 得之現金金額，自應以被告所述為可採。另就附表編號34 被告竊得之財物，被害人庚○○於警詢稱遭竊皮包1 只、 信用卡4張（富邦、竹企2張、臺北商銀)、黃金項鍊1條（ 約值5,000元)及現金70,000元，惟被告否認該次有竊得黃
金項鍊，且供稱：現金部分係竊得40,000元等語（見原審 94年11月3日簡式審判筆錄第4頁、94年11月11日簡式審判 筆錄第2頁）。參酌被告於偵查中供稱：最高1次得手40,0 00元等語(見94年度偵字第11575號偵查卷第96頁），自難 逕認被告就該次竊盜已供承有竊得黃金項鍊1條及現金70, 000 元，就被告，本案竊得之財物，自應採認被告所述即 認被告係竊得皮包1只、信用卡4張(富邦、竹企2張、臺北 商銀）及現金40,000元。
二、綜上所述，事證明確，被告本案犯行，均洵堪認定。貳、論罪科刑部分：
一、本案被告行為後，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之 刑法，業已刪除刑法第322條之常業竊盜罪(以95年7月1日為 時點，下簡稱：修正前、修正後），但修正前刑法第322 條 常業竊盜罪之刑度為：1年以上7年以下有期徒刑，而同法第 320條第1項普通竊盜罪之刑度為：5 年以下有期徒刑、拘役 或5百元以下罰金，刑法第322條法條修正後，因常業犯業已 刪除，應將行為人所犯刑法第320條第1項之罪分論併罰，即 依竊盜之次數分論併罰。查本案被告所為如附表所示45件竊 行，若以各次竊行分論併罰之，其有期徒刑最高度可達有期 徒刑20年之上限，，較修正前刑法第322 條常業竊盜罪之法 定本刑為重，依修正後刑法第2條第1項之規定比較結果，應 適用較輕之修正前刑法第322條常業竊盜罪規定論罪。二、按刑法上所謂之「常業犯」，係以同一犯罪行為之意思反覆 為之，且賴以為生存即足成立，祇須有賴某種犯罪為生活， 而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦 不專賴該犯罪為唯一生活依憑為必要，縱令尚有其他職業， 仍無礙常業犯之成立。查被告自承因當時無工作，缺錢花用 始一再行竊，並以竊盜所得為收入來源（見聲羈卷第6至7頁 、原審卷第34頁、第64頁），且其於附表所示時間內行竊次 數多達45次，時間亦長達數月之久，顯係恃竊盜維生而以之 為常業甚明。核被告所為，係犯修正前刑法第322 條之常業 竊盜罪。
三、爰審酌被告因缺錢花用，不思以正當方法獲取財物，以竊盜 為常業，竊盜犯行達45件，其各次犯罪所得價值雖不高，惟 總數已達數十萬元之譜，危害社會治安，復斟酌其犯罪後尚 知坦認犯行，態度良好，其於本案之前，亦無因犯罪而科刑 之紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考等一切情狀， 量處如原審宣告之有期徒刑2年。
四、修正後刑法第2條第1項及第2 項分別規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人
者，適用最有利於行為人之法律」；「非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」。查竊盜犯贓物犯保安處分條例 為配合刑法刪除常業竊盜罪之規定，於95年5月30 日經修正 公布第3條第1項條文，刪除原18歲以上之竊盜犯、贓物犯， 以犯竊盜罪或贓物罪為常業者，得於刑之執行前，令入勞動 場所強制工作之規定，並於同年7月1日施行，因此一規定屬 拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第2條第1項之規定 比較結果，應適用最有利於被告之修正後現行竊盜犯贓物犯 保安處分條例第3條第1項規定，即不得再以被告犯常業竊盜 罪為由，為強制工作之保安處分宣告。又所謂「有犯罪之習 慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性 ，應以客觀事實作為認定其有無犯罪習性之準據，與被告等 有無職業及犯罪時間之長短並無絕對關係。查被告本案為常 業竊盜之動機，係因無工作一時缺錢花用，固見前述，惟其 於本案之前，並無因犯罪而科刑之紀錄，亦如前述，自難以 被告本案竊盜次數較多而認其有犯罪之習性，是本案尚難依 修正後之現行竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定， 以被告有犯罪習慣為由，為強制工作保安處分之宣告，於此 說明。
參、撤銷改判之理由：
原審對被告前揭犯罪予以論罪科刑，原屬有據。惟就竊盜犯 贓物犯保安處分條例第3條第1項條文之修正，未及比較適用 ，而為被告強制工作保安處分之宣告，尚有未洽。被告提起 上訴否認有以竊盜為常業，並請求從輕量刑，固無理由，惟 其請求撤銷強制工作保安處分宣告部分，應為有理由，自應 由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第322條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日 刑事第九庭 審判長法 官 官有明 法 官 周盈文 法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第322條(常業竊盜)
以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。附表：（幣別均為新臺幣）
編 時 間 地 點 被害人 竊 得 財 物
號
1 93年11 桃園縣中壢市 劉安茹 現金5,000元 月10日 元化路2段50
9時許 號（戀歌髮廊
）
2 93年12 桃園縣桃園市 卯○○ 現金300元 月1日 寶山街186號
上午某 （KK精剪派髮
時 廊）
3 93年12 桃園縣中壢市 彭曉彤 現金500元 月6日 中豐路173號
上午某 （賀之賞髮廊
時 ）
4 93年12 桃園縣楊梅鎮 玄○○ 手機（廠牌：三星，型號 月初某 環東路472號 ：E608）
日12時 （丰采時尚髮
許 藝）
5 93年12 桃園縣楊梅鎮 洪雅玲 皮包1 只、身分證、提款 月2日 大成路200號 卡（郵局）、現金5,000 11時許 （髮概念髮藝 元
館）
鍾雅玲 黃色皮夾1 只、身分證、
健保卡、現金1,000元
6 93年12 桃園縣桃園市 劉建鋒 現金3,000元 月中旬 民生路79號（
某日上 米路時尚美髮
午某時 院）
7 93年12 桃園縣平鎮市 子○○ 現金6,000元 月18日 和平路152 號
15時許 （蘇菲婭髮廊
）
8 93年12 桃園縣楊梅鎮 徐秋惠 皮包1只、身分證、駕照 月24日 大模路119號 、行照、信用卡（竹企） 9 時許 （秋天魔髮屋 、金融卡2張（華南、新
） 竹商銀）、現金15,000元
9 93年12 桃園縣桃園市 午○○ 現金1,200元 月25日 民安路133 號
11時許 （李羅髮廊）
10 93年12 桃園縣桃園市 甲○○ 現金1,300元 月30日 廈門街59號（
契合整體造型
）
11 94年1 桃園縣八德市 廖欣慧 現金4,000元 月2日 建國路143 號
上午某 （陽光髮藝）
時
12 94年1 桃園縣桃園市 丙○○ 皮包1 只、現金13,000元 月4日 中埔二街127
上午某 號（經典造型
時 店）
13 94年1 桃園縣桃園市 戊○○ 皮包1 只、身分證、健保 月5 日 寶山街230 號 卡、駕照、電影儲值卡、 9 時30 （維堤髮藝） 信用卡2 張（竹企、富邦 分許 ）、金融卡2 張（竹企、
臺企）、現金13,000元
14 94年1 桃園縣桃園市 辛○○ 現金10,000元 月8日 永樂街93號（
16時許 時尚髮型名店
）
15 94年1 桃園縣桃園市 酉○○ 女用皮夾1 只、行照、駕 月18日 大同路124 號 照、信用卡2 張（中國信 9 時許 （美悅沙龍） 託、臺新）、現金5,000 元
16 94年1 桃園縣桃園市 辰○○ 現金2,500元 月下旬 宏昌一街20號
某日（ （蔓柔髮廊）
21日或
22日）
上午
17 94年1 桃園縣桃園市 乙 ○ 現金21,000元 月底某 國際路2 段2
日 號1 樓
18 94年2 桃園縣桃園市 李嬴繡 現金3,000元 月上旬 敬三街201 號
某日上 （名典髮廊）
午
19 94年2 桃園縣桃園市 丑○○ 現金20,000元 月上旬 泰昌六街47號
某日上 （髮知音髮廊
午 ）
20 94年3 桃園縣中壢市 戌○○ 現金5,000元 月3日 莊敬路811 巷
12時許 3 號（水漾之
髮）
21 94年3 桃園縣中壢市 黃文輝 現金2,400元 月6日 九和五街16號
10時30 （Art 髮型）
分許
22 94年3 桃園縣桃園市 亥○○ 行照、駕照、身分證、信 月10日 國聖一街37號 用卡11張（中國信託、臺 9 時許 （巧欣髮藝） 新、富邦2 張、荷蘭、國
泰2 張、誠泰、新竹商銀
、新光、匯通）、金融卡
4 張（新竹商銀2 張、臺
新、臺北商銀）、現金
20,000元
23 94年4 桃園縣中壢市 壬○○ 身分證、健保卡、金融卡 月2日 立德街57號（ 、現金17,000元
9 時許 千代髮廊）
24 94年4 桃園縣平鎮市 己○○ 白色錢包1 只、現金 月9 日 中豐路山頂段 4,000元
8時至9 324 號（珈麗
時間 髮藝館）
25 94年4 桃園縣平鎮市 巳○○ 深藍色皮夾1 只、身分證 月9 日 中豐路山頂段 、汽、機車駕照各1 張、
8 時至9 324 號（珈麗 健保IC卡、金融卡（竹企 時間 髮藝館） ）、現金800元
26 94年4 桃園縣楊梅鎮 胡敏貞 現金6,000元 月11日 環東路468 號
10時許 （自由風髮藝
）
27 94年4 臺北縣三峽鎮 楊小梅 現金5,000元 月12日 文化路266之3
11時許 號（法欣美髮
院）
28 94年4 桃園縣桃園市 申○○ LV牌長型皮夾子1 只、健 月14日 中山路685 巷 保卡、駕照、信用卡、金 14時許 72號（魅曲美 融卡、支票1張、現金 髮院） 30,000元
29 94年4 桃園縣中壢市 何雪櫻 手機1 支（廠牌：NEWGEN 月15日 莊敬路811 巷 ）
中午12 11號（雅登髮
時許 廊）
30 94年4 桃園縣大溪鎮 吳孟謙 手機1 支（廠牌： 月15日 仁和路2段399 INNOSTREAM） 15時30 號（吾髮吾天
分許 髮廊）
31 94年4 桃園縣龜山鄉 蕭志豪 現金1,500元 月25日 中興路1 段23
16時許 號（伊凡美髮
院）
32 94年5 桃園縣八德市 宇○○ 皮包1只、存簿2本（寶華 月1日 介壽路1段980 、富邦）、手機1 支（廠 9 時許 號（M.F.I.美 牌：MOTOROLA，型號：V6 髮院） 0I，序號：000000000000 000）、現金20,000元
33 94年5 桃園縣桃園市 未○○ 證件、現金5,000元 月6 日 南平路254巷2
10時許 號（巧憶髮廊
）
34 94年5 桃園縣桃園市 庚○○ 皮包1只、信用卡4張（富 月7 日 桃鶯路442 號 邦、竹企2 張、臺北商銀 11時30 （TOP.ONE 美 ）、現金40,000元 分許 髮院）
35 94年5 桃園縣平鎮市 吳 岑 藍色皮包1只、駕照2張、 月13日 中豐路南勢二 身分證、信用卡6 張（安 10時20 段301 號（設 泰、富邦、中國信託2 張 分許 髮會館） 、臺新2 張）、竹企存簿
及印章、現金8,000元
36 94年5 桃園縣中壢市 寅○○ 現金1,000元 月23日 福州二街194
上午某 號（髮舍美髮
時 院）
37 94年5 桃園縣中壢市 地○○ 證件、信用卡、現金 月19日 成章二街503 10,000元
11時許 號（剪時尚髮
廊）
癸○○ 手機1支（廠牌：PANTECH
，型號：G500，序號：00
0000000000000）
38 94年5 桃園縣桃園市 陳怡安 現金4,000元 月中旬 寶山街338 號
某日 （5顏6色美髮
院）
39 94年5 桃園縣桃園市 劉香如 女用皮包1 只、身分證、 月21日 寶山街312號3 金融卡、信用卡、美容執 13時許 樓（FASHiN美 照、演員證、存摺、印鑑 髮院） 、現金800元
40 94年5 桃園縣蘆竹鄉 林國雄 背包1 個、身分證、行照 月25日 忠孝西路187 、存摺、現金800元 上午某 號（Here美髮
時 院）
41 94年5 臺北縣鶯歌鎮 林慧婷 手機1支（廠牌：BENQ） 月26日 光明街100 號
上午某 （金佳莉髮廊
時 ）
42 94年5 桃園縣桃園市 黃○○ 白色皮包1 只、現金 月31日 吉昌街208 號 15,500元
12時許 （森活髮藝造
型館）
43 94年6 桃園縣桃園市 宙○○ 行照、駕照、信用卡3 張 月8 日 中平路17號（ （國泰、匯豐、臺新）、 12時許 典藏造型） 金融卡3 張（誠泰、竹企
、郵局）、存簿1 本（郵
局）、美容美髮執照、面
額13萬元過期支票1 張、
現金9,000元
44 94年6 桃園縣桃園市 周姿惠 手機1支（廠牌：NEC，型 月14日 建國路37號（ 號：630）
12時許 米亞髮廊）
45 94年6 桃園縣中壢市 黃美珠 證件、信用卡、現金 月14日 永興街31號2 4,500元
18時許 樓（驛髮廊）