臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第986號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院 94年度易字第
1403號，中華民國95年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署94年度偵字第11831號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係設於臺北市○○路○段二十七號四樓之一「仁信代 書事務所」之負責人，為專業土地登記代理人，不具律師資 格，於民國九十三年五月間，受甲○○之委託，代為辦理門 牌號碼臺北市○○區○○街二一二號建物（下稱系爭建物） 及所坐落臺北市○○區○○段七小段五八九地號土地（稱系 爭土地）之分割訴訟及後續登記，竟意圖營利，向甲○○收 受新臺幣（下同）一萬二千元、三十五萬元之支票各一紙， 作為代辦費用及代繳法院裁判費之用，其中代辦費用一萬二 千元之支票業已兌現，乙○○並為甲○○撰寫起訴狀，而於 九十三年八月四日，向臺灣臺北地方法院民事庭遞狀提起請 求分割共有物之訴訟，並擔任送達代收人，未取得律師資格 ，意圖營利而辦理訴訟事件。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請台灣台 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定被告犯罪所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於上揭時地代告訴人甲○○代為撰寫分割 共有物的起訴狀等情，惟矢口否認有何違反律師法之犯行， 辯稱：伊純粹是辦理代書案件，訴訟也是由告訴人甲○○自 己去開庭。伊僅為送達代收人，未執行律師業務等語。二、惟查上揭事實，業據告訴人甲○○指證歷歷，並有收據影本 二紙、支票影本一紙、原審九十三年度訴字第四一六二號裁 定書、告訴人另行起訴之起訴狀繕本、建物、土地登記謄本 及買賣契約書、律師資格資料查詢表等在卷為證。被告亦坦 承確有為告訴人甲○○代為撰寫分割共有物的起訴狀，並向 告訴人收受一萬二千元、三十五萬元之支票各一紙，其中一 萬二千元之支票業已兌現等情，雖辯稱伊純粹辦理代書案件 ，訴訟也是由告訴人甲○○自己去開庭，伊僅為送達代收人
，未執行律師業務等語。然查：告訴人甲○○於九十三年八 月四日向原審提起分割共有物訴訟，起訴狀係由被告代為撰 寫，並指定被告為送達代收人，經原審以九十三年度北調字 第二八八號強制調解，並於同年八月十六日裁定需補繳上述 調解費用三千元，已於同年八月二十六日繳納，嗣因調解不 成立，經原審於同年十月一日以九十三年度訴字第四一六二 號裁定補繳訴訟費用，嗣因未繳裁判費，於九十三年十月二 十九日裁定原告之訴駁回等情，上情業經本院調閱上述九十 三年度北調字第二八八號、九十三年度訴字第四一六二號卷 宗核閱屬實。
三、被告收受告訴人交付之35萬元支票，雖到期日為空白，並未 記載「報酬」或「訴訟」等語。然查：本件被告自承有向告 訴人收受12,000元支票、4,000元現金等語明確（見原審 95 年2月14日審判筆錄第9頁），而徵諸卷附臺灣臺北地方法院 93年訴字第4162號裁定，告訴人提起分割共有物訴訟之裁判 費金額即為新臺幣75,250元，是以被告自承實際向告訴人收 取之費用（12,000及4,000 元），根本不足以支付被告原應 替告訴人代繳之裁判費，是足認該35萬元之支票，確係告訴 人所交付被告持向第三人調現，用以支付分割共有物訴訟裁 判費及被告之報酬。
四、按土地專業代理人受託辦理之業務為：代理申請土地登記、 代理申請土地登記所需之證明文件、代繳土地登記規費及稅 款、代理領回申請土地登記文件或權利書狀、其他與土地登 記有關事項，並不包括辦理民事訴訟事件，而無律師資格執 行律師業務者，係嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象， 影響人民權益，從而律師法爰增列非律師不得執行業務之範 圍及罰則。被告上開辯解無非卸責之詞，核不足採。貳、論罪部分：
核被告未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，應依律 師法第四十八條第一項之規定處斷。原審未能詳查，遽認尚 無證據足以證明被告有何代告訴人甲○○提起訴訟事件而辦 理之行為。而為其無罪之判決，自非允洽。檢察官執此上訴 ，指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改 判。並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切 情狀，量處有期徒刑三月。又被告犯罪時之刑法第41 條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育 、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得 以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之 易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前
段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日， 則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元 折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1 日 。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規 定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、 二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易 科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較 有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑 法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另指被告乙○○係設於臺北市○○路○段二十七號 四樓之一「仁信代書事務所」之負責人，為專業土地登記代 理人，不具律師資格，於民國九十三年五月間，受告訴人甲 ○○之委託，代為辦理門牌號碼臺北市○○區○○街二一二 號建物（下稱系爭建物）及所坐落臺北市○○區○○段七小 段五八九地號土地（稱系爭土地）之分割訴訟及後續登記， 並向告訴人收受一萬二千元、三十五萬元之支票各一紙，作 為代辦費用及代繳法院裁判費之用，其中一萬二千元之支票 業已兌現，詎被告代告訴人向臺灣臺北地方法院民事庭提起 請求分割共有物之訴，並擔任送達代收人，於收受臺灣臺北 地方法院裁定，限期應於九十三年十月六日前補繳裁判費七 萬二千二百五十元之民事裁定後，竟復意圖損害告訴人之利 益，未依期限繳納，並向告訴人謊稱業已繳清裁判費，致遭 法院駁回起訴，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人 ，且嗣後均避不見面，迨九十三年十二月間，告訴人向臺灣 臺北地方法院查詢始知悉上情。認被告涉犯刑法第三百四十 二條第一項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人 之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實 相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情 形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足 據為有罪判決之基礎（最高法院八十一年度臺上字第三五三 九號判決參照）。且刑法第三百四十二條之背信罪，以有取 得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即 屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人 之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院三十年度 上字第一二一０號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有背信罪嫌，無非係以：㈠告訴人甲○ ○之指訴；㈡收據影本二紙；㈢支票影本一紙; ㈣原審九十 三年度訴字第四一六二號裁定; ㈤告訴人另行起訴之起訴狀 繕本；㈥系爭建物、土地登記謄本及買賣契約書等為其論據 。訊據被告堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊為告訴人處理 系爭土地分割時，要求告訴人提出系爭建物之買賣契約書， 證明告訴人亦為建物之所有權人，惟因告訴人遲未提出，被 告因恐告訴人若先裁判分割土地，將來有拆屋還地問題，對 告訴人使用系爭房屋不利，故自行決定未繳裁判費等語。四、查系爭土地為告訴人甲○○及顏文祥所共有，固有系爭土地 登記謄本一份附卷可稽，惟查，系爭建物登記謄本未有門牌 號碼，且所有權人目前仍登記為出賣人李文良、李張良之母 親李守所有，尚未移轉登記為買受人即告訴人所有，有系爭 建物登記謄本、立產權買賣契約書、不動產買賣契約書在卷 可稽。而李守另有女兒李美蘭、林李美麗及張李阿招等情， 並據原審調閱九十四年度訴字第二九三六號告訴人再行起訴 請求分割共有物等民事訴訟卷宗核閱無訛，是以系爭土地若 先予分割登記，的確會造成土地及建物登記為不同人所有之 情形。參以告訴人亦證稱被告確有請其提供系爭建物之買賣 契約書，該契約書於十月底找到等情。綜上足認被告辯稱為 求產權歸屬明確，避免衍生拆屋還地問題，要求告訴人提出 買賣契約書，確認系爭建物、土地為同一人所有，因告訴人 尚未交付買賣契約書，故未繳納裁判費等語，應非子虛。五、復查，土地分割登記與建物繼承及買賣移轉登記，雖屬二事 ，系爭建物縱非告訴人所有，仍可分割系爭土地。然被告受 委任之範圍既包括系爭建物之繼承及買賣移轉登記，被告為 告訴人之利益，認為有待系爭建物及土地產權歸屬明確，資 料齊全後再一併處理，以利告訴人之訴訟進行，尚與常情無 違。參以「提起民事訴訟，應依民事訴訟費用法第二條繳納 裁判費，此為必須具備之程式。又訴訟標的之價額由法院核 定之，為同法第四條第一項所明定。當事人起訴未繳納裁判 費，經審判長限期命補正，如逾期不遵行者，即應認其起訴 為不合法，以裁定駁回之。惟第一審審判時，因原告未繳裁 判費以裁定駁回其訴者，原告仍得向地方法院提起同一之訴 」（最高法院八十五年度臺抗字第四五九號判決、司法院院 解字第三七五０號解釋參照），是以系爭共有物訴訟雖遭裁 定駁回，告訴人仍得再行提起分割共有物之訴訟。且「各共 有人得隨時請求分割共有物，為民法第八百二十三條第一項 前段所明定，此項規定，旨在消滅物之共有狀態，以利融通 與增進經濟效益。不動產共有人協議分割後，其辦理分割登
記請求權之消滅時效完成，共有人中有為消滅時效完成之抗 辯而拒絕給付者，該協議分割契約既無從請求履行，協議分 割之目的無由達成，於此情形，若不許裁判分割，則該不動 產共有之狀態將永無消滅之可能，揆諸分割共有物之立法精 神，自應認為得請求裁判分割」（最高法院八十一年度臺上 字第二六八八號判例參照），是以裁判分割共有物並無消滅 時效之問題。從而難謂告訴人受有何現實財產上之損害可言 ，尚難以被告未替告訴人繳納裁判費，即認定被告主觀上有 何損害本人利益之意圖。復審酌告訴人交付之支票並未提示 或調現，並於偵查時交還於告訴人等情，業據告訴人於偵查 中簽收該支票無訛，亦難謂被告有何為自己或第三人不法利 益之意圖。
六、綜上所述，依卷存證據尚不足證明被告有上揭公訴意旨所指 之背信犯行，公訴人認被告此部分涉有背信犯行即有未合。 此外，復查無其他積極證據足堪佐證，惟因公訴人認此部分 與上開有罪部分有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭 知。
肆、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決 。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第371條，律師法第48條第1項，刑法第 2條第1項前段、第11條前段、第41條第1 項（修正前），罰 金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳正雄 法 官 許宗和 法 官 許錦印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊妙恩
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
律師法第四十八條
未取得律師資格，意圖營利，而辦理訴訟事件者，除依法令行業務者外，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金。