臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第418號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第92
5號，中華民國94年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署94年度偵字第7980號；移送併辦案號：臺灣臺北
地方法院檢察署94年度偵字第9023號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○共同 連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑8月。其認事、用法及量刑 均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證 據及理由（如附件）。
二、
（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日 修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因 行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果 ，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照）。故被告先 後二次之竊盜犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前 刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
（二）惟行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規 定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人， 則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以 適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例 外適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用 新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而 原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判 。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決 雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後 之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判 決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷理由，先予敘明 。
三、被告上訴意旨略以：伊並無竊盜，係冤枉的云云。惟查，被 告分別於94年5月7日晚上11時11分許、5月8日凌晨4時許，
在臺北市○○○路○段六號前，二度竊取臺北市政府所有之 鐵欄杆之情，業據證人徐崇維、施俊仲及吳政諺於原審證述 明確，且被告所有之三輪車上則放置鐵剪及鋼鋸各一支等情 ，並有警察所拍攝之現場照片（見臺灣臺北地方法院檢察署 94年度偵字第7980號卷第38頁至第47頁）在卷可稽，而被告 亦不否認扣案之鐵鋸、鐵條、鐵剪為其所有（見原審94年度 聲羈字第121號卷第18頁），足認被告確有二度竊取臺北市 政府所有之鐵欄杆之犯行。是被告上訴否認犯行，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 江國華 法 官 楊炳禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖素花
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：
【裁判字號】 94 , 易 , 925
【裁判日期】 941223
【裁判案由】 竊盜
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度易字第925號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
趙明儒
上開被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第七九八○號）及併案審理（九十四年度偵字第九○二三號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，扣案如附表所示之物品均沒收。
趙明儒共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月，扣案如附表所示之物品均沒收。
事 實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國九十四 年五月七日晚上十一時十五分許，在臺北市○○○路○段六 號前，先以不詳方法竊取臺北市政府所有之鐵欄杆一座，得 手後即騎乘腳踏車將上開竊得之物搬離現場，為徐崇維當場 目擊。乙○○復於翌日凌晨四時許，承前概括犯意而與趙明 儒共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，騎乘三輪車並 攜帶乙○○所有而客觀上足以危害人生命、身體、安全且具 有危險性之鋼鋸一支、鐵剪一支及鋸條二片一同返回上址， 連續持上開工具鋸斷設置該處之鐵欄杆以行竊（毀損部分未 據告訴），得手後尚未離開現場即為接獲不知名民眾報案而 前往現場巡邏之臺北市政府警察局中正第二分局南海路派出 所施俊仲及吳政諺警員查獲，並扣得上開鋼鋸一支、鐵剪一 支及鋸條二片，經移送檢察官複訊聲請本院羈押後，乙○○ 為本院依法羈押，趙明儒則為本院依法釋放。趙明儒竟再承 前開概括犯意，於九十四年五月十八日下午五時十分許之日 間，侵入臺北市○○○路○段一七三號二樓（侵入住宅部分 未據告訴），連續徒手竊取甲○○所有之三幅畫，得手欲離 去之際，即為甲○○報警當場查獲，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、趙明儒就渠等曾於九十四年五月八日凌晨 四時許，在臺北市○○○路○段六號前為警查獲，而當場扣 得之鐵剪為被告乙○○所有，且設置該處之鐵欄杆屬臺北市 政府所有，部分業遭鋸斷，部分則有鋸痕等情固不否認，且 被告趙明儒於本院審理中就其曾於上開時間、地點徒手行竊 甲○○所有之三幅畫之犯行亦坦白承認，惟被告乙○○、趙 明儒均矢口否認有竊取上開鐵欄杆犯行，並均辯稱：並未鋸
斷鐵欄杆，亦未竊取鐵欄杆，扣案之鋼鋸及鋸條均非被告乙 ○○所有云云。經查：
(一)被告趙明儒經併辦涉嫌竊取甲○○所有三幅畫部分： 上開犯罪事實，業據被告趙明儒坦白承認，核與證人甲○○ 、曹和汾證述及臺北市政府警察局大安分局和平東路派出所 顏志璋警員偵查報告情節相符，並有贓物認領保管單在卷可 資佐證，被告趙明儒自白與事實相符，被告趙明儒此部分竊 盜犯行堪以認定。
(二)被告乙○○、趙明儒被訴竊取臺北市政府所有之鐵欄杆部分 ：
⑴證人徐崇維於警詢時證稱：伊於昨日（即九十四年五月十 七日）晚上十一時十五分許，在臺北市○○街二一七號前 看到乙○○騎腳踏車扛著一支不銹鋼欄杆，伊當時看到旁 邊即臺北市○○○路○段六號後方的一排鐵欄杆被鋸斷， 伊就追到三元街與寧波西街口攔下乙○○，詢問乙○○是 否偷竊上開鐵欄杆，當時乙○○說是撿到的，然後就騎車 離開等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第 七九八○號卷第一八頁），核與證人徐崇維於本院亦到庭 結證稱：伊確實有在警詢中為上開之陳述，伊後來就回家 睡覺，隔天警察來問是否知道欄杆被鋸掉的事，伊表示有 看到人扛著欄杆離開，警察當時有提示照片讓伊指認，伊 當時確實指認行為人為乙○○。而臺北市○○○路○段六 號周圍之鐵欄杆本來都是好好的，是一整排欄杆有五、六 座連在一起，雖然旁邊有在蓋房子，但並未將欄杆弄倒， 伊在九十四年五月七日晚上看到該處一座欄杆不見，其餘 座欄杆都還在，並未倒下，接著就看到有人騎著腳踏車扛 著一座欄杆離開，隔天即九十四年五月八日早上起來就發 現欄杆都不見等語（見本院九十四年十二月七日審判筆錄 ）相符，堪認於九十四年五月七日晚上十一時十五分許， 設置在臺北市○○○路○段六號前之鐵欄杆確有一座遭被 告乙○○以不詳方法竊走，其餘鐵欄杆於斯時均尚未遭鋸 斷，被告乙○○空言否認於九十四年五月七日晚上十一時 十五分許下手行竊上開鐵欄杆一座，尚難採信。至於檢察 官起訴被告乙○○係攜帶兇器而為此部犯行部分，檢察官 並未提出任何證據可資佐證，本院自無從認定被告乙○○ 係攜帶兇器而於九十四年五月七日晚上十一時十五分許竊 取上開鐵欄杆一座。
⑵證人施俊仲到庭結證稱：案發當時在臺北市政府警察局中 正第二分局南海路派出所任職，因指揮中心用無線電呼叫 泉州所說在和平西路與三元街口有二人在偷鐵欄杆，而和
平西路有部分是南海派出所的轄區，且伊當時距離上開處 所僅約四、五百公尺，到達上開處所僅需數秒，伊即與吳 政諺前往現場，就發現二名男子與指揮中心通報之特徵相 同。伊到現場時，看到比較高的人站在遊覽車旁，比較矮 的人就是被告乙○○蹲在鐵欄杆旁邊，附近有一輛腳踏三 輪車，三輪車上有一支鐵剪及鋸條，比較高的人與乙○○ 距離大約三、四公尺，假裝在旁邊尿尿，且伊有看到比較 高的人看到巡邏車時有往遊覽車方向靠近，比較高的人還 說當時是經過該處要去運動，但比較高的人穿得不像要運 動的樣子，伊就上前詢問三輪車及三輪車上的鐵剪、鋸條 是何人所有的，乙○○就說是他的，伊還看到鐵欄杆已經 有一排被鋸斷躺在地上，有兩排有被鋸的痕跡，但是還沒 有斷，在被鋸的欄杆附近還發現有斷掉的鋸片，等到伊發 現鐵剪時，乙○○就承認是他們鋸的等語（見九十四年十 一月十五日審判筆錄）；證人吳政諺到庭結證稱：案發當 時任職於臺北市政府警察局中正第二分局南海路派出所， 接獲指揮中心通報說有二人一高一矮在偷鋸欄杆，伊即前 往現場發現被告二人，當巡邏車到達案發現場時，伊就看 到二人距離約三公尺，一個人留在現場，一個人就要往反 方向走，伊在現場還看到腳踏三輪車，三輪車上有放著鐵 條、鐵剪及鋸條，現場的欄杆有一排被完全鋸斷倒在地上 ，另一排有被鋸的痕跡，但還沒斷，由斷裂的痕跡看來是 遭鋸斷並非被撞倒，而鐵欄杆附近還留有折斷的鋸條，形 式與三輪車上的鋸條相同，伊即詢問被告二人，比較矮的 即乙○○有承認偷竊，也承認三輪車上的鐵鋸、鐵剪為其 所有，而被告二人也沒有做運動的樣子，且伊有看到被告 二人交談，但要說不是朋友很難讓人置信等語（見同上審 判筆錄），另警方於九十四年五月八日凌晨四時許到達臺 北市○○○路○段六號處時，設置該處之鐵欄杆已有部分 遭鋸斷而倒在地上，其餘部分鐵欄杆雖未遭鋸斷，但與地 面連接處亦有鋸痕，地面上尚留有鋸斷之鋸條，且被告乙 ○○所有之三輪車上則放置鐵剪及鋼鋸各一支等情，亦有 警察所拍攝之現場照片（見臺灣臺北地方法院檢察署九十 四年度偵字第七九八○號卷第三八頁至第四七頁）在卷可 參，而被告乙○○於偵查中因檢察官聲請羈押接受本院訊 問時復稱：扣案之鐵鋸、鐵條、鐵剪為伊所有等語（見本 院九十四年度聲羈字第一二一號卷第一八頁），且警方於 接獲檢舉前往案發現場巡邏之時係於凌晨四時，案發地點 除被告二人外，並無其他人在現場，若非被告二人確有於 斯時持扣案鋼鋸、鐵剪及鋸條鋸斷設置該處之鐵欄杆以行
竊，又豈會如此恰巧為因獲檢舉前往現場之警員查獲？被 告乙○○與趙明儒於九十四年五月八日凌晨四時許共同攜 帶乙○○所有之上開鐵剪、鋼鋸及鋸條前往案發現場鋸斷 鐵欄杆以行竊之犯行，堪以認定，被告乙○○、趙明儒矢 口否認犯行，顯屬事後卸責之詞，難以採信。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係 以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類 並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；竊 盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支 配之下為標準，最高法院分別著有七十九年臺上字第五二五 三號、十七年上字第五○九號判例要旨可參。本件被告乙○ ○、趙明儒於九十四年五月八日凌晨四時許攜帶前往現場之 鐵剪、鋼鋸及鋸條，均為金屬製，客觀上均足對人之生命、 身體、安全構成威脅而具有危險性，且設置在案發現場之鐵 欄杆於九十四年五月八日凌晨四時許業有遭鋸斷倒地之情狀 ，已如前述，核被告乙○○於九十四年五月七日所為，係犯 刑法第三百二十條第一項之竊盜既遂罪；被告乙○○與趙明 儒於九十四年五月八日所為，均係犯刑法第三百二十一條第 一項第三款之攜帶兇器竊盜既遂罪；被告趙明儒於九十四年 五月十八日所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜既遂 罪。按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑 事訴訟法第二百六十七條定有明文，臺灣臺北地方法院檢察 署九十四年度偵字第九○二三號併案審理之部分（即被告趙 明儒竊取甲○○所有之三幅畫部分），因與本案檢察官起訴 之部分有連續犯之裁判上一罪關係，且經本院當庭告知被告 ，依據前開規定，本院自應併與審理。被告乙○○、趙明儒 就上開九十四年五月八日之犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。被告乙○○及趙明儒所犯上開竊盜犯行，時間 緊接，犯罪方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基 於概括犯意而為，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定 各論以一連續攜帶兇器竊盜既遂罪，並均加重其刑。爰審酌 被告乙○○及趙明儒所竊取之上開物品，價值雖均不高，然 被告乙○○矢口否認犯行，被告趙明儒僅承認竊取甲○○所 有三幅畫而矢口否認竊取鐵欄杆之犯行，犯後態度均屬不佳 ，且被告趙明儒於上開竊取鐵欄杆犯行為警查獲後，仍不知 悔改再次犯下侵入他人建物下手竊取他人財物，惡性較為重 大，犯罪手段對於被害人權益之侵害性亦較大等情狀，各量 處如主文所示之刑。至於扣案如附表所示之物品，為被告乙
○○所有供犯罪所用之物，已如前述，爰依刑法第三十八條 第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、判決如主文。
本案經檢察官黃文明到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日 臺灣臺北地方法院刑事第八庭
審判長法 官 陳德民
法 官 孫曉青
法 官 唐于智
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 李玟郁
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日附表
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│編號│物品名稱數量│備註 │
├──┼──────┼──────────────────┤
│1 │鋼鋸一支 │扣案見臺灣臺北地方法院檢察署贓物庫九│
│ │ │十四年度藍保管字第一一七三號第一項 │
├──┼──────┼──────────────────┤
│2 │鐵剪一支 │扣案見同上扣押物品清單第二項 │
├──┼──────┼──────────────────┤
│3 │鋸條二片 │扣案見同上扣押物品清單第三項 │
└──┴──────┴──────────────────┘