臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1485號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字
第166號，中華民國95年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基
隆地方法院檢察署95年度偵字第1267號、第1389號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、檢察官起訴要旨：
㈠.起訴事實：
被告丙○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先於 民國94年9月24日4時25 分許，在基隆市○○路3號中國娃娃 城電玩店，夥同姓名年籍不詳之男子，由該男子假借與店員 甲○○聊天，趁甲○○不注意之際，被告進入櫃檯，撬開抽 屜，竊取抽屜內新台幣47770元，得手後二人隨即離開電玩 店。被告復於94年12月20日20時許，在基隆市○○街19 巷2 號，乙○○經營之機車行，謊稱林勇禎叫其至機車行取回刻 有「正規公認」之排氣管一支，於乙○○打電話與林勇禎確 認之際，被告趁乙○○不注意，竊取該排氣管及乙○○所有 之PHSG1000型行動電話1支，得手後逃逸。 ㈡.起訴法條：
刑法第320條第1項竊盜罪。
㈢.起訴證據：
證人甲○○、乙○○、林勇禎之證詞。
二、本院之判斷：
㈠.證人即「中國娃娃城」店員人甲○○於偵查及原審雖證稱被 告故意由其友人假借詢問甲○○之友人，而使其離開櫃檯， 俾由被告下手行竊，當時店內只有被告與其友人，並無其他 人，彼等離去時，其即發現櫃檯抽屜遭竊，故認係被告下手 行竊。惟查，證人甲○○亦稱其與被告友人交談間，被告曾 過來找其友人取車鑰匙至車上拿香煙，外出後再回店內等情 ，被告亦自承有此事。是被告並非一直在店內把玩機臺，該 時間並不能排除有他人進入店內行竊之可能？又證人甲○○ 既知被告曾外出拿香煙，並知被告再返回店內把玩機臺，可 見其並非全然不能掌握店內進出情形。參以證人甲○○證述 ，被告友人係問其同梯朋友之事，因失竊前一日發生該被告 友人夥人毆傷其同梯朋友，被告友人之同夥亦因此遭警逮捕 ，因被告友人與甲○○之朋友既方發生毆打並有人遭警逮捕
情事，則被告友人找甲○○詢問其朋友下落，亦屬常情，尚 難以此推論認係藉故支開證人甲○○。因此，單憑證人甲○ ○之證詞，尚不足以證明其店內之金錢是被告所竊。 ㈡.證人游志翔於原審證稱：係其要被告前往代取本件之排氣管 ，其與排氣管所有人林勇禎原即係同住並同玩機車之至友， 經常互換機車零件，本案排氣管2人亦曾互換，並知該排氣 管置於乙○○處，當日係其送修機車需用排氣管，方請被告 至乙○○店內代取，並送至其送修之機車行等情，核與證人 林勇禎證稱確常互換機車零件，該排氣管亦曾與游志翔及被 告互換使用，且互相換裝均無須告知，直接取用等語相符。 又告訴人即證人乙○○證稱本案排氣管係林勇禎交付，游志 翔亦在場，然究屬何人所有，其亦不清楚等語。再與被告對 質後，乙○○除本案氣管外，另並告知還有組件，且係親將 組件交被告手中後，告知要向林勇禎確認，被告始行離去， 故被告辯稱其係為游志翔代取並自認毋須再行確認而自行離 去，並非不可採，是尚難認被告有何不法所有意圖。另行動 電話部分，告訴人乙○○係於欲使用時，方發現原於充電之 行動電話遺失，然究係何時失竊？並不確定。至其稱曾撥打 電話聽聞有被告之聲音，然此僅係告訴人乙○○之主觀感覺 ，尚難以此推論確係被告持有該行動電話。
㈢.綜上所論，本件檢察官所舉證據無法證明被告犯罪，此外亦 查無其他不利於被告之事證。原審以不能證明被告犯罪為由 ，諭知被告無罪之判決，並無不當。檢察官上訴指摘原審判 斷不當，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
四、適用之法律：
刑事訴訟法第371條、第368條。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 杜惠錦 法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王增華
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日