臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第830號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 陳智義律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院89年度重
訴字第29號，中華民國90年2月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第5789號、第5790號、第
10181號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月，車用千斤頂鐵棍壹支、棒球棍壹支，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十九年三月十一日晚間十時許（起訴書誤載 為三月十二日凌晨零時三十分許），騎機車載女友鍾姍姍返 回鍾女工作地點即臺北縣永和市○○路○段九號陳志遠所經 營之「固腰子檳榔攤」（以下簡稱檳榔攤），適丙○○（業 經本院前審判處罪刑確定）與陳志遠及陳志遠之表哥一同烤 肉飲酒完畢正欲離去，而丙○○之女友乙○○騎乘機車前來 接丙○○，此時丙○○拍鍾姍姍臀部一下，引起甲○○不滿 ，與丙○○在檳榔攤前發生爭執，丙○○乃基於毀損犯意， 持其所有鋼盔一頂（以下簡稱甲鋼盔）敲破甲○○所有、停 放於檳榔攤外之車號ＦＬ─九００八號三陽廠牌喜美自用小 客車之後擋風玻璃（起訴書誤繕為後窗玻璃），致該後擋風 玻璃完全損壞，足以生損害於甲○○（丙○○毀損罪部分業 經原審判以罪刑確定）。陳志遠及其表哥聞聲自檳榔攤內出 來勸架，丙○○與乙○○乃先行返回附近之台北縣永和市○ ○路三七七號三樓丙○○租屋處。甲○○仍因此事，懷恨在 心，遂電召宋宗吉（因逃亡由原審通緝中）、游嘉興（業經 本院前審判決無罪確定）前來助陣，宋宗吉又偕同洪山中（ 由原審判決無罪確定）搭乘計程車同往，游嘉興亦電召廖坤 政（已經原審判決無罪確定）、胡駿逸，由胡駿逸駕駛車號 ＧＲ─九七五五號歐寶廠牌自用小客車搭載游嘉興、廖坤政 前往，眾人齊聚後，甲○○再假稱願談判和解及賠償事宜而 委由陳志遠邀約丙○○前來檳榔攤，廖坤政則於胡駿逸所駕 前開車輛內等候。八十九年三月十二日凌晨一時四十分許， 丙○○擬前往上開固腰子檳榔攤與甲○○、鍾姍姍洽談和解 賠償事宜，惟得悉甲○○聚集多人在上開檳榔攤前，為防身
而預藏平日蒐集全長三十二公分之非管制之刺刀一把於右褲 袋內。丙○○並頭戴另頂迷彩鋼盔（以下簡稱乙鋼盔）赴會 。甲○○、宋宗吉、胡駿逸，見丙○○及乙○○從檳榔攤對 面之永和市○○路○段一八七號巷子一出現，欲過永和市○ ○路○段馬路，才走到馬路中央，甲○○、宋宗吉、胡駿逸 三人，均明知以棒球棍、車用千斤頂鐵棍等重器毆擊人體重 要器官之頭部及身體之要害足以使人喪命，三人竟共同基於 殺人之犯意聯絡及行為分擔，由宋宗吉持甲○○所有之棒球 棍一支、甲○○持其所有之車用千斤頂鐵棍一支（均未據扣 案）、胡駿逸則徒手毆擊配合衝向丙○○，以前開重器聯手 重擊丙○○人體要害之頭部、臉部等身體各處，復拳打腳踢 ，乙○○為擋護丙○○，抱住丙○○，丙○○因無法使力反 擊，頭戴之迷彩乙鋼盔因受擊而落地，身體亦隨之倒地，丙 ○○因所戴迷彩乙鋼盔遭擊落，乃明知以刺刀刺人身體足以 斃命，仍取出前開預藏之刺刀，予以反擊，且縱發生死亡之 結果亦不違背其本意，接續揮刀刺殺甲○○、宋吉宗、胡駿 逸，而向甲○○之腹部及宋宗吉之右前臂、左大腿均各刺一 刀，胡駿逸身體正面左右腹部各刺一刀 (自足底往上一０七 公分、在左腹有一處刺創傷二．五公分寬，以及自足底往上 一一０公分、在右腹有一處寬二．三公分刺創傷)，甲○○ 則受有腹壁穿刺傷併升結腸破裂，宋宗吉受有左大腿及右前 臂穿刺傷等。宋宗吉遭刺隨即跳開，並高喊：「小心，他有 刀」，甲○○亦立即跳開，三人均未再攻擊丙○○，胡駿逸 另因已受傷，且離丙○○較近不及立即閃避，竟立於原地， 遭丙○○抓住左臂，朝其左背部自足底往上一四六公分處， 用力直刺一刀（致左背有刺創三．二公分，深入胸腔，於第 八、九肋間進入經橫膈及於脾臟，再止於第二腰椎處），因 用力甚猛以致刺刀之刀刃幾已全部刺入。胡駿逸因背部刺創 大量出血，當場休克倒地。嗣甲○○見遠處警車出現，立即 偕同宋宗吉駕駛其前開自用小客車、並攜前開車用千斤頂鐵 棍、棒球棍驅車逃離現場逕行就醫，丙○○則因遭攻擊中不 慎以刺刀刺傷自己右大腿，而坐於胡駿逸所倒地處之旁等候 警察到來，並在警員黃柏元到場處理時，在其上開犯行未為 任何有偵查犯罪職權之公務員已知悉前，不逃避接受裁判而 當場向警員黃柏元自首坦承刺死胡駿逸等上開事實，並表示 願受裁判之意。經警扣得現場所遺留丙○○所有供犯罪所用 非屬管制刀械之刺刀（含刀鞘）一支、丙○○所有非供犯罪 所用之已凹陷之迷彩乙鋼盔一頂，胡駿逸經送醫救治後，因 大量出血，旋於同日凌晨二時許不治死亡。二、案經臺北縣警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認於右揭時、地，因丙○○拍 鍾姍姍臀部及損壞其自用小客車後擋風玻璃後，心生不滿， 糾集宋宗吉、游嘉興、廖坤政、洪山中、胡駿逸到場，並與 宋宗吉二人分持車用千斤頂鐵棍、棒球棍各一支毆打丙○○ 之事實，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺人的意 思，我被丙○○刺到後才回到車上拿千斤頂云云。然查： ㈠被告甲○○於警詢時稱：「宋宗吉打他（指丙○○）的頭（ 當時他頭戴鋼盔），我持鐵條（按依被告在偵查中自陳係千 斤頂鐵棍）打他的肩膀，此時他拿出刀子刺向我，我被刺中 後就趕快跑到車上」等（見偵字第五七八九號卷第八頁背面 ），在檢訊中亦稱：「我被丙○○刺一刀且只此一刀；我持 鐵棍打丙○○右臉，但他戴鋼盔，所以我持鐵棍（即千斤頂 鐵棍）由下往上打」、「我是持車上的千斤頂棍子」等語（ 見偵字第五七八九號卷第九一頁、第一一○頁、第一六九頁 背面），在原審亦稱：「（我與宋宗吉走過去時）我手上拿 車上千斤頂的棍子，是鐵製的，宋宗吉拿木質棒球棒，是我 叫他拿的；我有拿千斤頂的鐵棍打丙○○的臉，由下往上打 」等（見原審重訴字第二九號卷一第一三九頁、第一四七頁 ）。已自承渠夥同宋宗吉分持千斤頂鐵棍及木質棒球棍毆擊 丙○○之頭臉部。告訴人丙○○在警詢、檢訊時指稱：「第 二次到達該店外時，對方大約七、八人，其中有一人手持木 棒，其他二、三人手持鐵條，便往我身上猛打」（見相驗卷 第五頁反面）、「在我走到路中間，他們人就衝過來，我女 友抱著我，他們就用棒球棍、鐵條齊打我身上及頭上，陳志 遠高喊叫他們不要打，他們不聽」（見相驗卷第三十九頁反 面至第四十頁正面）、「我在過馬路他們就衝過來，拿球棒 打我頭部，第二下也是打我頭部，我女友抱著我」等語（見 89年度第5789號偵查卷第94頁正面）、「他們表面騙我去談 判，實際上準備 鐵條、球棒要置我於死地」（見同偵卷第 一Ｏ八頁正面），於原審審理時指稱：「我與乙○○一走到 馬路中間，就聽到有人以台語說：『就是他』，然後就一群 人衝上來打我，一 直打我頭部，…」、「（你在警局稱 對方有一人拿木棒，其他二、三人拿鐵條？）我當時只有看 到長條的東西，有亮的，有黑的，往我頭上打，…我被打之 後，我女友就抱住我，我們二人站著一起被打」（見原審八 十九年七月七日訊問筆錄）、「當時是他們先攻擊我，但我 不知道有幾人。甲○○及宋宗吉先衝上來，後面還有一些人 跟著衝上來，他們一上來，就先動手，我女友就抱著我。對
方一上來就全部打我的頭部，宋宗吉是在我側面，．．．宋 宗吉是第一個攻擊我的」（見原審八十九年七月二十六日、 同年十月二十日訊問筆錄）等語。核其前、後供詞，警詢中 稱被毆擊處為「身上及頭上」，而原審訊問中稱被毆擊處則 全指為「頭部」，前、後供述不一。經本院本審準備程序再 度訊問時供稱：「因他們的打擊都在我的頭部，所以都在鋼 盔上面」（見本院本審卷第62頁），與原審之供述相符，是 故，丙○○被毆擊部位應係「頭部」。而被害人丙○○雖遭 被告等人以鐵棍、棒球棍毆擊頭部，然依丙○○所稱：「因 他們的打擊都在我的頭部，所以都在鋼盔上面」（見本院本 審卷第62頁），因此，被害人丙○○頭部及其他身體部分除 自承揮刀反擊而不慎傷及自己的大腿外，其並無任何受傷之 情事。綜上，可認丙○○係指訴被告甲○○夥同宋宗吉等人 分持鐵條（應係千斤頂鐵棍）及木棒等打渠之頭部。 ㈡證人乙○○亦迭於警詢及偵審時證稱：「我與男友丙○○走 路過去，走至成功路二段九號對面車道，過馬路之際，對方 即持棒球棍及木棒衝過來打我男友（此時衝過來三個人，對 面騎樓上有幾個人）此時我抱著我男友阻止他們發生衝突」 （見偵卷第二四頁正面）、「丙○○到時他們衝上來就打， 拿木製棒球棍打，打的丙○○戴在頭上的鋼盔都掉了，打丙 ○○的人共有四、五人，其中有甲○○、宋宗吉」（見偵卷 第一二五頁正反面）、「我與丙○○走到馬路中間時，對方 有七、八人衝過來，我只有看到一支木質的球棒，有無鐵條 我不知道，因為該處很暗，對方衝過來之後，就直接打丙○ ○，我擋著丙○○，不讓他們打，但他們還是繼續打，我當 時是背對著對方，面向丙○○，對方還是用手打丙○○，我 只知道有球棒往丙○○的頭部打，是何人我不知道，有一點 高高壯壯胖胖的人拿球棒，…丙○○是站著被打到鋼盔掉下 來之後，他還被繼續打之後才倒地」（見原審八十九年八月 八日訊問筆錄）、「我與丙○○就直接過馬路了，對方衝過 來時後，就分別從檳榔攤旁邊衝過來，及從檳榔攤對面共二 個方向一起衝過來，我當時有看到宋宗吉從檳榔攤的方向衝 過來，印象中他是拿棒球棍，我當時是面向檳榔攤的方向， 「（對方甲○○他們是從二方向過來，前後面都打？）是， 我與丙○○走到馬路中間，就很多人從二個方向過來」等語 （見原審九十年一月五日訊問筆錄），證人陳志遠於偵查及 原審訊問時亦證稱：「丙○○被六、七人圍毆，我有看到打 他的六、七人拿木棍、鐵條，但我不知道何人拿木棍、鐵條 」（見相驗卷第三十三頁正面及反面）、「（雙方打鬥時何 人持鐵條、球棒？）有球棒一支，鐵條一支，何人拿我不知
道，丙○○與他女友是一方，另一方有六至七人」、「（何 人先動手？）是甲○○這邊，看到丙○○走到馬路中央，就 看到人就打，六、七人全部打丙○○，丙○○被打到一半才 亮刀刺人」、「（為何如此記憶清楚？）因為我拉開雙方不 讓他們打架，我拉宋宗吉，我沒有特別選宋宗吉拉。而宋宗 吉跳開說：『他有拿刀』，他是指丙○○，所以我印象中是 打到一半，丙○○才亮刀」（見偵卷第一一二頁正面至反面 ）、「（甲○○他們聚集在等丙○○出現時，有無看到甲○ ○他們有準備工具？）有，有看到木質球棒一支，角鐵二支 」、「（木質球棒壹支，角鐵二支，在打群架時，是由何人 拿？）我知道有人拿，但不知道是誰拿，」、「（丙○○出 現時，甲○○他們這方的人全部都衝上去？）是，他們看到 丙○○出現時，就直接衝上前去打丙○○，…是甲○○這邊 的人先動手，…丙○○被五、六個人打之後快打完的時候， 丙○○才亮出刀子，宋宗吉說丙○○有刀子，丙○○亮刀是 在他鋼盔被打掉之後，五、六人打丙○○，除了有人拿鐵條 、有人拿球棒外，其他的人都是徒手打丙○○」（見原審八 十九年八月八日訊問筆錄）、「角鐵是甲○○這方的人拿的 ，球棒也是甲○○這方的人拿的」（見原審八十九年九月十 三日訊問筆錄）等。又證人陳志松亦證稱甲○○他們是亂打 丙○○，因為乙○○有幫丙○○擋，也有人攻擊丙○○的頭 部，所以丙○○的鋼盔有掉下來等情。證人陳志偉於偵查中 證稱：「（丙○○如何刺胡駿逸？）胡駿逸打了丙○○後， 丙○○倒地起來拿刀刺打他的人，胡駿逸被刺到了，胡駿逸 就去撿丙○○掉在地上的鋼盔要打丙○○，撿起來後就倒地 不起等（見偵卷第一五二頁反面、第一五三頁反面），與被 告甲○○聯合毆擊丙○○之宋宗吉亦稱：被告甲○○手上有 拿東西，及其自己有拿球棒打丙○○，該球棒為甲○○所有 的等語，再證人即陳志遠之妻柳青青亦證稱：丙○○及乙○ ○一出現時，甲○○這方的人就全部衝上前去，角鐵及球棒 是被告甲○○這邊的人拿的等語（見原審八十九年九月十三 日訊問筆錄），足見被告甲○○有與宋宗吉、胡駿逸分別以 車用千斤頂鐵棍、棒球棍、徒手毆擊人體重要器官之頭部及 身體之要害之行為。
㈢又查證人乙○○於警詢中指稱：「對方三人衝過來朝被害人 一陣毆打，其見狀，即抱住被害人。」（見89年度偵字第 5789 號偵查卷第24頁）；證人陳志遠於偵查中證稱：「乙 ○○於被害人遭毆打時，在勸架，並擋住被害人不被打」（ 見89年度偵字第5789號第116頁反面）；被害人丙○○於原 審審理中陳稱：「其與女友站著一齊被打，其女友之刀傷可
能係其不慎所傷」（見原審卷 (一)第44頁反面、卷 (三)第 20 頁）；核與乙○○於原審中陳稱：「其僅受有刀傷，但 不知道是什麼東西傷到，除外全身上下沒有瘀傷」（見原審 卷 ( 一)第234頁）。而以身體護衛被害人之乙○○何以無 受傷一事，對此，丙○○供稱：「（乙○○抱住你，為何乙 ○○沒有受傷？）乙○○抱住我，我就趕快轉身過來把乙○ ○推開，我背對著前面衝過來的人。」（見本院本審卷第21 頁）、「（你的女友乙○○當時跟你在一起，除了刀傷外， 並沒有受到鐵棍、球棒受傷，此點你如何解釋？）因我比乙 ○○高，所以對方的球棒、木棍都是打在我的鋼盔上，且當 時乙○○並沒有驗傷，就沒有提出告訴。」（見本院本審卷 第62頁）等語云云，是故證人乙○○並無受有任何之外傷， 並予敘明。另外，告訴人丙○○遭被告甲○○、宋宗吉、胡 駿逸等人毆打時所戴之扣案配有迷彩布之乙鋼盔，經檢察官 勘驗，有多處凹陷、脫漆，此有檢察官八十九年五月八日偵 查筆錄附卷足徵（見偵查卷第一九九頁背面），並經原審及 本院數次訊問時提示前開證物在卷可憑；又扣案雖有兩頂鋼 盔，但被告丙○○砸車係草綠色，而打架時是迷彩色的之事 實，為被告甲○○在偵查中供明在卷（見偵字卷第一五四頁 ），並經證人即命案發生時到場處理之警員張寶琳在偵查中 結證：當時在現場拾得的鋼盔係有迷彩的無誤（見同偵卷第 一五四頁反面）。再查本件鋼盔上有凹陷者確係有迷彩布之 乙鋼盔之事實，並經本院更審時當庭勘驗屬實（見本院上更 （一）審卷第七四頁）。另被告甲○○又辯稱：上開迷彩鋼 盔之凹陷應係舊痕並非其等毆擊所致等語。本院再度勘驗該 頂迷彩布鋼盔，情形為：該頂鋼盔明顯的凹陷有3處，其中 有1處凹痕有部分生銹；沒有凹陷但漆有剝落部分有3處，此 有勘驗筆錄可稽（見本院本審卷第38至39頁）。而被害人丙 ○○陳稱該3處凹陷與3處剝落均係被告甲○○等人於本案以 器械毆擊其頭部所致。按該頂迷彩布鋼盔係丙○○平時騎乘 機車時所供戴，依一般常情均會保存其完整性，不致產生如 同勘驗之明顯凹痕，是被害人丙○○陳稱該3處凹陷與3處剝 落均係被告甲○○等人於本案以器械毆擊其頭部所致，應屬 可採。就上開迷彩布鋼盔，有明顯的凹陷有3處，其中有1處 凹痕有部分生銹；沒有凹陷但漆有剝落部分有3處一事，辯 護人請求送其他機關鑑定，判斷該鋼盔凹陷、油漆剝落部分 形成之時間、造成之原因。然查本案犯罪行為時為八十九年 三月十二日時許，迄今已六年有餘，已難分辨該凹陷究屬本 案犯罪行為時或犯罪行為前所造成，應無送其他機關勘驗之 必要。再查被告甲○○於偵查及原審自承持車用千斤頂鐵棍
毆擊告訴人丙○○，共犯之宋宗吉則亦供承持甲○○所交付 之棒球棍毆擊丙○○，渠等二人於見警車到來時即先行攜該 等車用千斤頂鐵棍、棒球棍驅車離開現場，而車用千斤頂鐵 棍及棒球棍，客觀上持之重力擊打人體之頭部及身體之要害 部位，足以使人喪命，此為被告甲○○與宋宗吉、胡駿逸所 明知，其竟與宋宗吉、胡駿逸共同以車用千斤頂鐵棍、棒球 棍毆擊丙○○之人體之頭部及身體之要害部位，竟將丙○○ 所戴之乙鋼盔打致凹陷，渠等主觀上具有殺人之犯意甚明。 又告訴人丙○○遭被告甲○○及宋宗吉、胡駿逸等人以前開 重器重力毆擊，因有被打凹之乙鋼盔保護頭部及以刀揮刺抵 抗而未被打死。雖其恰因有鋼盔保護頭部要害，而未致死亡 ，但仍不能認被告甲○○等共同持重器攻擊他人頭、臉部， 不能發生死亡之可能。又丙○○在看守所之病歷紀錄均為記 載為被告主訴，左大腿有擦傷，腹部有挫傷，而在新收人犯 外傷紀錄則係主訴右大腿刺傷 (分別見偵字竹一０一八一卷 第四、第八頁），並未有看守所之檢查紀錄，有臺灣臺 北 看守所八十九年七月十八日北所傑衛字第三八八六號函及所 檢附被告丙○○之病歷表各一份附於原審審理卷內可稽。但 查被害人丙○○在現場經消防隊護送就醫時除有刀傷外，主 訴肢體無力，疼痛等情，有臺北縣消防政變出勤紀錄表在卷 可參（見89偵5789號偵查卷第一四三頁），是其指稱有遭毆 打一節尚非無憑。雖看守所並無檢查紀錄，但亦有經該所人 員於八十九年三月十二日、同年月十六日、十九日、二十二 日、二十五日、二十八日、三十一日、同年四月三日、六日 、九日、十一日、十四日、十九日、二十七日、同年五月三 日、十日均投以藥物，復於八十九年四月七日胸部照射Ｘ光 等情，亦有臺灣臺北看守所前開函件及所附病歷表影本可憑 ，告訴人丙○○在所內之Ｘ光照射結果，雖顯示並無異常， 然丙○○於八十九年三月十二日受羈押，迄八十九年四月七 日始安排照射Ｘ光，時隔將近一個月之久，如非告訴人丙○ ○身受劇烈痛楚，所內醫師當無予以照射Ｘ光之必要。至於 看守所病歷上記載被害人丙○○主訴左大腿受有擦傷，惟查 擦傷應係明顯外傷，而其消防隊送醫時並無該項紀錄，而外 傷僅係在右腿之刺傷。又經送至三軍總醫院時，亦主訴左大 腿被砍，但查實係右大腿遭刀刺傷，均有上開消防隊之出勤 紀錄及被告在三軍總醫院之病歷可參（見89偵5789號偵查卷 第一三六至一四三頁），顯見被告在投訴時，係有左右不分 之情形。三軍總醫院之診斷治療既無左大腿擦傷，顯見看守 所之左大擦傷紀錄，實係右大腿刀傷，此自看守所前開函所 附之拍立得照片所示尤屬明顯。再查丙○○右大腿雖有穿刺
傷三．五公分，告訴人丙○○迭於警訊、偵查中已供明僅攜 帶一把扣案刺刀，被告甲○○及宋宗吉、游嘉興、洪山中均 否認持有刀械，且甲○○亦供陳打群架時僅有看見一把刀即 丙○○所持之扣案刺刀（見第五七八九號偵卷第九十頁正面 ），另證人乙○○、陳志遠、陳志偉、陳志松均證稱僅目擊 丙○○持有扣案刀械一支，並無其他刀械等情，互核相符。 而告訴人丙○○於原審亦陳明其上開穿刺傷係因情急之下以 右手取出放置於右褲袋內之刺刀時，不慎傷及自己與乙○○ 等語在卷（見原審八十九年十一月二十一日訊問筆錄），是 該穿刺傷並非被告甲○○及宋宗吉、胡駿逸等人所造成，公 訴人指告訴人丙○○右大腿穿刺傷，係被告甲○○、宋宗吉 、胡駿逸所造成，容有誤會。又按殺人未遂罪之成立，以有 戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行而未發生死亡 之結果為要件（最高法院四十一年台上字第一三六四號判例 要旨參照），被告甲○○及宋宗吉、胡駿逸等人共同以車用 千斤頂鐵棍、棒球棍毆擊丙○○之人體重要器官之頭部及身 體之要害部位，把丙○○所戴之乙鋼盔打得凹陷，復於告訴 人丙○○頭戴之乙鋼盔遭毆擊掉落於地，因丙○○持刀抵抗 ，始未發生死亡之情事，渠等主觀上，具有殺人之犯意甚明 ，被告甲○○及宋宗吉、胡駿逸等人基於殺人之犯意，共同 著手實施殺害丙○○之行為，雖未致死亡之結果，自仍應負 殺人未遂之責，被告 甲○○否認有何殺人之犯意，尚無可 採，本件此部分之事證明確，被告甲○○之犯行堪以認定。 被告甲○○聲請調查：臺灣臺北看守所的藥師開出來（給丙 ○○）的藥方是否為消炎的云云，及請求再傳訊陳志遠、鍾 姍姍等人，因事證已明，核無必要。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑 法第2條第1項訂有明文。被告行為後，刑法部分條文已於94 年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其中修正前刑法 第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同 正犯。」，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪 之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法將原來共同正犯之共 同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪 相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯 」，此屬行為可罰性要件之變更，比較法條，以行為後之法 律有利於行為人。因此本件應依修正後刑法第2條第1項為適 用之準據，而適用行為後之法律，即修正後之刑法。另原刑 法第26條前段有關未遂犯處罰之規定移作新法25條第2項， 對本件被告而言並無有利或不利之情形（本應適用修正前之
刑法第26條前段）。然綜其全部而為比較，仍以修正後刑法 較有利於被告，本件應適用修正後刑法之規定，先予敘明。 核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪。被告甲○○與宋宗吉、胡駿逸彼此間有犯意聯絡及 行為分擔，皆為共同正犯。其等基於殺人之犯意聯絡，共同 以前開工具重力毆擊丙○○，惟未生被害人丙○○死亡之結 果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。三、原審審理結果就被告甲○○部分據以論罪科刑原非無見。惟 查：
㈠原判決於事實欄認定甲○○、宋宗吉、胡駿逸等人見丙○○ 及乙○○從檳榔攤對面之永和市○○路○段一八七號巷子一 出現，欲過永和市○○路○段馬路，才走到馬路中央，立即 分持甲○○所有之棒球棍、車用千斤頂棍子各一支（均未據 扣案）、角鐵二支（係宋宗吉及洪山中二人甫於附近撿拾而 各依無主物先占規定取得所有權），全部衝向丙○○等，既 認定胡駿逸有犯意聯絡及行為分擔，但並未論以共同正犯， 又被告游嘉興尚無其他積極證據足以證明其有參與打鬥或與 甲○○、宋宗吉、胡駿逸間就殺人未遂部分有何犯意聯絡及 行為分擔，其犯罪自屬不能證明，此部分自應為被告游嘉興 無罪之諭知，原判決論以共同正犯，均有未當。 ㈡扣案之角鐵貳支，其中一支係宋宗吉撿拾，其已表明撿拾後 放著並未用以毆擊丙○○，原判決亦認定宋宗吉係持甲○○ 所有之棒球棍一支、甲○○係持其所有之車用千斤頂鐵棍一 支，並無積極事證足資證明宋宗吉撿拾之角鐵一支有用以本 件之犯罪，再另一支角鐵係洪山中所撿拾，原判決既判決洪 山中無罪，且亦無積極事證足資證明洪山中撿拾之角鐵一支 有用以本件之犯罪，況宋宗吉及洪山中二人在鐵工廠附近撿 拾角鐵貳支，並無積極事證可證明其屬無主物，宋宗吉及洪 山中二人是否有以所有之意思占有，均屬有疑，原判決認 宋宗吉及洪山中二人各依無主物先占規定取得角鐵貳支之 所 有權已有未洽，且該角鐵貳支並無事證可證明用以本件 之犯罪，原判決將該角鐵貳支亦予宣告沒收，同有未合。公 訴人就被告甲○○部分上訴未具何理由，其此部分之上訴則 為無理由。被告甲○○上訴仍執陳詞否認犯罪，亦無理由， 但原判決既有前揭之未洽，仍應由本院將原判決關於甲○○ 部分撤銷改判。審酌被告甲○○僅因細故爭執，即糾眾前來 滋事，並明知告訴人丙○○已有意道歉賠償，為洽談和解事 宜而前來，竟仍再次挑起事端，共同分持車用千斤頂鐵棍、 棒球棍等器物，任意毆擊被害人丙○○，惡性不小，手法惡 劣，被告甲○○又特意於逃離現場之際，夥同同案共犯宋宗
吉將犯罪工具車用千斤頂鐵棍、棒球棍攜離現場，以免遭發 現訴追，其犯後復不知悔悟，及其等犯罪動機、目的、手段 ，犯罪分工情形等一切情狀，量處有期徒刑伍年陸月。另車 用千斤頂鐵棍一支、棒球棍一支，雖未扣案，惟係被告甲○ ○所有，且係其本人及共犯宋宗吉犯本罪所用之物，並無證 據證明業已滅失，亦依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收 。扣案角鐵二支，並無事證可證明用以本件之犯罪，亦無證 據證明係被告甲○○或本件共犯之所有，不得諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第271條第1項、第2項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 周煙平 法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。