臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第263號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 徐鈴茱律師
彭郁欣律師
上列上訴人因被告傷害致重傷案件，不服臺灣臺北地方法院88年
度訴字第841號，中華民國88年8月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣地方法院檢察署88年度偵字第8103號）提起上訴，經判決後
，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）82年間因犯重利及恐嚇罪，經臺灣臺 北地方法院分別判處有期徒刑7月及3月，應執行有期徒刑8 月確定，於83年11月12日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改， 其與乙○○是東京都保全股份有限公司同事，平日因個人生 活衛生習慣不同致相處感情不睦，於88 年3月31日23時許， 在臺北市○○區○○街127 號渠二人任職之電信局警衛室參 加公司內部會議時，甲○○因與乙○○意見有異又起爭執， 竟於酒後（未至神智不清）基於普通傷害之故意，隨手持置 於警衛室內屬於公司所有之直徑約旗竿大小，長約50公分之 木棍1枝毆打乙○○，致乙○○受有頭部腦膜裂傷2公分、急 性硬腦膜外血腫（5×5×1公分)、急性硬腦膜下血腫（5×5 ×0.2公分)、左側大腦額葉頂葉挫傷出血（3×2公分），頭 皮、面部多處裂傷、兩側上肢多處瘀傷，及右上肢麻木等傷 害。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○堅決否認有故意傷害告訴人乙○○之犯行， 辯稱：我是有與告訴人發生打架情事，但並非故意打告訴人 ，且告訴人亦未達重傷程度云云。經查：
(一)被告於警詢及偵查時供承：案發當日23時左右與乙○○發生 口角，我們雙方扭打在一起，辦公室有1 支木棍伊順手拿起 來打了他2、3下，棍子被同事搶走了，而乙○○身上不知何 部位流血，伊就叫同事李漢琦（更名李成）打電話叫救護車 ，送往和平醫院醫治等語(見偵查卷第5頁反面、第14頁正、 反面、第22頁正、反面）；其於原審審理時亦供稱告訴人乙 ○○睡更衣室，伊等衣服都在更衣室，伊等打開更衣室拿衣 服時，都會聞到臭味，當天開會，隊長出面協調，伊與告訴 人起爭執，伊原來是徒手打，後來才順手拿到木棍打告訴人
，伊當天也喝了一點酒等語（見原審卷第18頁）；嗣於本院 前審亦供承：88年3月31 日晚上11時，在電信局的警衛室， 因意見不合起爭執，伊是隨手抓起警衛室旁邊木棍亂打；有 打到頭等語（見上更㈠卷第19頁、上訴卷第24頁反面）；於 本院更坦承有打告訴人之情(見本院卷第111頁）。而告訴人 乙○○於偵查時指稱：「案發當時我們正在開會，快要結束 會議時問到被告時，我就看被告，被告問我說看我幹什麼， 我說你不看我怎麼知道我在看你，就起了一段對話，會議又 繼續開，會議要結束時，我記得是被告先動手的... 」等語 （見偵查卷第25頁反面）；於本院前審指稱伊坐在警衛室椅 子上開會，被告原坐在會議桌上，忽然從門外取木棍從伊後 面打伊，伊來不及反抗，被告開門進來伊有回頭看就被打了 ，伊用左手擋了一下，被打到左後腦部；在開會中，隊長問 完話，問被告有無問題，被告說伊在樓上走路太吵，影響被 告執勤的情緒，被告就拿門外的棍子打伊等語（見上訴卷第 25頁正、反面、上更㈠卷第20頁）。從而被告確於上揭時、 地，持木棍毆打告訴人之犯行已甚明確。
(二)關於告訴人被打之後其受傷情形，依臺北市立和平醫院88年 4月6日出具之診斷書係記載為頭部腦膜裂傷2 公分、急性硬 腦膜外血腫（5×5×1公分）、急性硬腦膜下血腫（5×5×0 .2 公分)、左側大腦額葉頂葉挫傷出血（3×2公分），頭皮 、面部多處裂傷、兩側上肢多處瘀傷，及右上肢麻木等傷（ 見偵查卷第23頁）。至於其經手術治療後癒合情形，經本院 前審函請臺北市立和平醫院查明結果為：「該病患於88 年4 月1 日到達該院急診時，意識清楚，但左側額骨、頂骨開放 性凹陷性骨折，併硬腦膜破裂顱內出血（包括急性硬腦膜外 血腫5×5×1公分急性硬腦膜下血腫5×5×0.2公分及左側大 腦額葉、頂葉挫傷出血）當時病人右上肢無力（尤其右手已 無法活動），確屬重傷害，如未及時救治，病人可能因腦出 血變大而死亡。事實上，病人術後仍併有癲癇後遺症」，有 臺北市立和平醫院88年11月6 日北市和醫病字第8860696700 號函在卷可按（見上訴卷第42頁）。又經函查行政院國軍退 除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函覆稱：「病患乙○○ 因頭部外傷致左頂葉出血，於和平醫院接受顱內手術（88年 3月31日），術後恢復不錯，至本院門診追蹤(88年5月7日） ，當時神智清明，僅頭昏、眼球水平移動時會引起輕微震顫 ，其他僅右手麻木感，但活動自如，並無明顯神經功能缺損 。骨科部會簽意見：病患乙○○於88年5月12 日首次至本院 骨科門診，主訴於88年3月31 日受傷。骨科方面之問題，經 Ｘ-ｒａｙ診斷為左側尺骨下１\３骨折，同時有患肢水腫及
關節疼痛、活動不良等問題；是次，便以石膏固定患肢。之 後於88年5月21日、88年7月2日、88年7月9日、88年7月30日 、88年8月27日在骨科門診追蹤；骨折於88年7月30日診斷已 癒合，故拆除石膏。88年8月27 日之回診中可見左手功能已 泰半恢復，但仍須繼續門診追蹤治療」，此亦有行政院國軍 退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院88年11月10日北總 行字第09214號函附卷可稽(見上訴卷第59至60頁）。另本院 就告訴人就醫情形函據臺北市立聯合醫院稱：「病患乙○○ 因左側顱骨開放性、凹陷性骨折、併腦出血。術後在 91-94 年間在本院就診多次，主訴為頭痛、頭暈及四肢暫性的抽搐 （尤其右手的跳動性抽搐），最後一次就醫時間為94年4月7 日，為何停止就醫不得而知」，有該院95年8月1日北市醫事 字第09531958200號函可參（見本院卷第139頁）。另本院民 事庭送臺大醫院鑑定告訴人之癲癇發作程度、殘廢等級及影 響其勞動能力程度，惟告訴人對於醫囑表示不能配合且態度 不佳，並對該院鑑定醫師及檢查項目提出諸多質疑，致該院 無法鑑定，然該院就本院民事庭所送之「病歷資料，及告訴 人自述的目前症狀，認定並不符合癲癇發作之臨床表現」， 且和平醫院之病歷並未有原告明顯癲癇發作之紀錄，並建議 本院民事庭函詢和平醫院詢該院所給予告訴人之抗癲癇藥物 是否為「預防性」治療，有臺大醫院91年10月29日（91）校 附醫秘字第9100207023號函可稽（見本院卷第68至69頁）。 本院民事庭再函詢和平醫院，經告知該院所給予告訴人之抗 癲癇藥物，為預防性治療，是預防癲癇大發作，亦有和平醫 院91年11月20日北市和醫病字第09160804900 號函在卷可按 （見本院卷第70頁）。而依據臺北市立聯合醫院95年4 月20 日北市醫和字第0953152 4200號函覆本院：「病患乙○○自 覺有癲癇發作症狀，但不被大多數醫師認定是癲癇發作，所 以所提之『預防性治療』在大多數醫師的認定是『未有癲癇 病』僅事先預防而投與之治療」（見本院卷第71頁）。參酌 告訴人於原審審理時亦自稱伊右手五個手指頭都能動，但無 名指、小指比較不靈活，能動但不靈活，左手指是五個都能 動，比較正常等語（見原審卷第31頁反面）。則告訴人受傷 接受顱內手術後，術後恢復情況直至88年5月7日右手已能活 動自如，且無明顯神經功能缺損狀況，而至88年8月27 日， 其左手功能已泰半恢復，雖其有服用抗癲癇藥物，然告訴人 並未有癲癇病症，醫院之所以予告訴人抗癲癇藥物，純粹係 依據告訴人主訴症狀而開立，屬預防性治療。至臺北市立和 平91年5月15日北市和醫病字第09160301100號函雖稱：「病 患夏玉倫先生因頭部外傷、腦出血、併發癲癇發作，病人因
有服抗癲癇藥，所以目前並無癲癇大發作，但他經常抱怨四 肢肌肉有不能自主的抽搐，癲癇本身並非重大不治的傷害， 但的確難治，因停藥後癲癇可能隨時復發」等情（見上更㈠ 卷第51頁），然與前揭臺北市立聯合醫院函覆互核可知，告 訴人實際上並未有癲癇症狀，其主訴之身體症狀亦不被大多 數醫師視為癲癇發作，故臺北市立聯合醫院前揭91年5月15 日及88年11月6日函覆內容，稱告訴人有癲癇後遺症等情， 顯係依據告訴人自陳症狀而載，告訴人口服之抗癲癇藥物， 亦係醫師依據告訴人所陳而開立，凡此均不得認為告訴人實 際上已罹有癲癇病症至明。本院雖函請國立臺灣大學醫學院 附設醫院，請再安排鑑定告訴人確有無癲癇病症，然為該院 以告訴人之前態度不合作而拒絕鑑定 (見本院卷第137頁） ，而依告訴人於本院亦陳其認為並無必要作鑑定之態度觀之 （見本院卷第110頁反面)，本件縱使再安排告訴人另作癲癇 鑑定，告訴人也未必會配合，參酌告訴人至今均未發生癲癇 病症及前述醫院所認定告訴人之病情僅屬預防性之治療，本 院不再委託醫院作此方面之鑑定，併此敘明。
(三)按刑法第10條第4項第4款所稱毀敗一肢以上之機能，係指肢 體因傷害之結果完全喪失其效用者而言，初不以驗斷時之狀 況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能 回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（自 95年7月1日起，重傷害包含嚴重減損器官機能）。又刑法第 10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之 傷害，所謂其他於身體或健康有重大難治之傷害，係指不合 於同條項第一至五款之重傷，而傷害重大，且難於治療者而 言，故傷害雖屬難治，如於人之身體或健康無重大影響者， 仍非本款所稱之重傷（最高法院七十年度台上字第一六０九 號判決參照）。本件告訴人所受之傷勢，既僅右手麻木感， 但活動自如，並無明顯神經功能缺損，骨折亦已診斷癒合， 拆除石膏，左手功能已泰半恢復；被害人亦自承其右手5 個 手指頭都能動，但無名指、小指比較不靈活，能動但不靈活 ，左手指是五個都能動，比較正常等語，已如前述。故其左 右手功能顯未達於完全毀敗，亦非屬嚴重減損機能之程度， 仍與刑法第10條第4項第4款所定之內容並不相當。至告訴人 頭部所受之傷害，經手術治療之後，並無有癲癇後遺症，此 亦有前述臺北榮民總醫院88年11月10日、臺北市立聯合醫院 95年4月20 日函覆內容可稽。綜合上情，足見告訴人之傷勢 難認已達刑法第10條第4項第6款所指之重傷害程度。故告訴 人顯無因受被告以木棍攻擊受傷，而導致有重傷害之結果發 生，亦堪認定。
(四)按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意 以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之 唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不 失為重要參考資料(最高法院20年度非字第104號判例、70年 度台上字第2180號判決參照）。本件被告雖係手持木棍毆打 告訴人之頭部，惟被告係隨手在警衛室持該木棍毆打，且該 木棍之直徑約如旗竿大小，長約50公分，並非粗大，乃圓形 木棍，此經被告及告訴人供述明確（見上訴卷第24頁反面、 第45頁正、反面、第63頁反面），又被告於警衛室持木棍毆 打告訴人之後，即被同事拉開，棍子亦被同事搶走，此經證 人歐嘉凱於另案到庭證述、及被告於偵查中供述明確（見本 院89年度重訴字第13號卷㈠第93頁、偵查卷第22頁反面）， 告訴人且尚能在警衛室空間脫身抵擋離去，此據告訴人自承 在卷（見偵查卷第33頁、上訴卷第64頁反面），是足見被告 下手非重，其應無致人於死之犯意，參酌被告係在酒後（尚 未至於神智不清）毆打被害人，有警製酒精測試紙一紙（酒 精濃度為0.75毫克，見偵查卷第8頁)，再參以被告與告訴人 本係擔任保全人員同事，僅因個人生活衛生習慣不同致相處 感情不睦而發生毆打行為，雙方並無深仇大恨，衡諸常情， 被告亦無置對方於死之必要，是被告於本院前審辯稱無殺人 之故意（見上訴卷第76頁反面、上更㈠卷第19頁），應屬可 採。至被告於本院辯稱其並無傷害故意云云，惟被告當日雖 有飲用酒類，然尚未至神智不清之程度，其持木棍毆打告訴 人，應有認識其行為有造成告訴人傷害之可能，竟仍將傷害 之事實付諸實現，則被告有傷害之故意至明。綜上所述，被 告傷害犯行，罪證明確，應予論罪科刑。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴人認係 成立刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，容有未洽，起 訴法條應予變更。被告前於82年間犯重利及恐嚇罪，經臺灣 臺北地方法院分別判處有期徒刑7月及3月，應執行有期徒刑 8月確定，甫於93 年11月12日執行完畢，此有被告前案紀錄 表乙紙附卷可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上 之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條 第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之 情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47 條，論以累犯，並加重其刑。又被告所犯刑法第277條第1項 所定法定罰金刑部分，原依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前 段之規定經主管機關提高為10 倍，惟刑法施行法於95年6月 14日修正，95年7月1日生效，其中第1條之1規定：「中華民 國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣
單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正 之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所 定數額提高為30倍。但72 年6月26日至94年1月7日新增或修 正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」此一修正對被告並 無有利或不利之情形，自應適用修正前之規定。原審以被告 罪證明確，適用刑法第277條第1項、修正前刑法第47條，罰 金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告犯罪之動機、 目的、所受之刺激、手段、素行、智識程度、所生危害及犯 罪後坦承態度良好等一切情狀，論處被告傷害人之身體，以 累犯量處有期徒刑7 月，本院核其認事用法均無不合，判處 被告前開罪刑，要無違誤。檢察官上訴意旨據告訴人乙○○ 具狀請求上訴，指被下手甚重，以致命部分為目標，顯見其 有殺人之故意，況腦部中樞神經細胞係死後不能再生，故告 訴人腦部受重創傷後，經常眩暈、暈厥並有抽、刺痛，甚至 右手、右腿有偏癱等永久性的殘廢，原審法院罔顧事實、草 率斷案，且有應適用法條不適用之違法等語為上訴理由，惟 查被告僅具有傷害之犯意，且被害人所受之傷害尚未達重傷 害之程度，被告之行為尚不成立殺人未遂罪，有如上述，檢 察官仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日 刑事第九庭 審判長法 官 官有明 法 官 周盈文 法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 邵淑津
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條：
(普通傷害罪)
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
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