臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第374號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
壬○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）
庚○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）
乙○○
丁○○
上列五人共同
選任辯護人 陳逸華律師
蔡鎮隆律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第26
13號，中華民國92年 6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署91年度偵字第23136號 ），提起上訴，判決後經
最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○、乙○○、壬○○、庚○○部分均撤銷。
甲○○、丁○○、乙○○、壬○○、庚○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，甲○○、丁○○、乙○○各處有期徒刑陸年；壬○○、庚○○各處有期徒刑陸年陸月。扣案之白色膠帶貳拾壹張及機車大鎖乙個均沒收。
事 實
一、辛○○（業經本院判處有期徒刑七年四月確定）於民國九十 一年十二月二日上午邀集壬○○、庚○○自高雄北上，至台 北縣板橋市某處加油站與甲○○、丁○○、乙○○（後二人 為韓國人，以上六人均為自幼瘖啞之人）會合後，共同基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議強盜甫自銀行領款離 開之民眾，並由甲○○選定強盜目標，議定後，壬○○攜帶 客觀上足以危害他人之身體、健康之兇器即機車大鎖放於機 車置物箱內，結夥三人以上，由甲○○騎乘ＹＣＢ─四三三 號機車（載丁○○），壬○○騎乘ＪＴ六－七六七號機車（ 載庚○○），辛○○騎乘ＭＫ七─四六八號機車（載乙○○ ），三部機車之車牌均用白色膠帶貼住遮蓋號碼以免被人發 現，再依甲○○、壬○○、辛○○之順序先後騎乘機車行駛 於道路上尋找強盜之對象，於同日上午九時五十分許，車行 至台北縣中和市○○路○段五六二號華南商業銀行中和分行 附近，發現甫自華南商業銀行領款後走出銀行之戊○○，見
強盜目標出現，竟尾隨於後，於車行至台北縣中和市○○街 五十號前，以強暴手段，由騎第一順序位置之甲○○後載丁 ○○故意踹倒戊○○所騎乘之機車，戊○○人車倒地後，再 由騎第二順序位置之壬○○、庚○○停下機車，由壬○○持 機車大鎖毆打戊○○施以強暴，隨即由騎第三順序位置之辛 ○○、乙○○停下機車，乙○○迅速以徒手參與共同毆打戊 ○○，對戊○○施以強暴，致使戊○○受傷（頸痛、左上臂 擦傷三公分、左下肢擦傷二乘二公分）及左膝擦傷（二乘二 公分）（所受傷害係強盜過程施以強暴之當然結果，不另論 罪）而不能抗拒，再由庚○○下手強取戊○○置於機車置物 箱內之現金新台幣（以下同）一百五十萬元，辛○○、丁○ ○則在現場接應，得手後，分別逃逸，並將其中車號ＭＫ七 －四六八號及ＹＣＢ－四三三號二部機車停放在台北市○○ 路七九巷二號對面之防火巷後，六人隨即前往台北市○○○ 路○段一八一巷七弄口再度聚集，並由甲○○聯絡不知情之 丙○○（業經檢察官以其不知情而另為不起訴處分）駕駛車 號七Ｕ－二六八二號之休旅車前往接載。惟丙○○於同日中 午十二時許，駕駛上開休旅車到達擬接載辛○○、壬○○、 乙○○、甲○○、庚○○、丁○○時，為埋伏在場之警方當 場查獲，並起出上開戊○○所有之一百五十萬元現金，另扣 得庚○○所有供前述遮蓋車牌之白色膠帶二十一張（從辛○ ○所騎乘之ＭＫ七─四六八號機車置物箱內扣得二十張，從 甲○○所騎乘ＪＴ六─七六七號機車置物箱內扣得一張）及 壬○○毆打戊○○之機車大鎖乙個。
二、案經戊○○訴由臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、「證人即被害人戊○○之九十一年十二月二日、五日之警詢 筆錄」（附於偵查卷第七十六至七十九頁、第一七四至一七 七頁）、「證人即目擊經過之許秀鸞九十一年一月七日之警 詢筆錄」（附於原審卷第一宗第二二五頁、第二二六頁）， 均得作為證據：
按九十二年一月十四日修正通過，同年九月一日實施之刑事 訴訟法第一百五十九條第一項固規定被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然 同時修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華 民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已 繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事 訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行
之訴訟程序，其效力不受影響。」而九十二年二月六日修正 公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本件係於九十 一年十二月二十六日修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法 院，此有第一審法院收文章蓋於台灣板橋地方法院檢察署九 十一年偵字第二三一三六號送審函可稽（原審卷第一宗第一 頁）。本件「證人即被害人戊○○之九十一年十二月二日、 五日之警詢筆錄」（附於偵查卷第七十六至七十九頁、第一 七四至一七七頁）、「證人即目擊經過之許秀鸞九十一年一 月七日之警詢筆錄」（附於原審卷第一宗第二二五頁、第二 二六頁），均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所 製作而取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而 受影響（最高法院九十五年度台上字第四二Ｏ三號判決採同 一見解）。且前開證據資料，於原審及本院前審審判期日均 依法提示予檢察官、被告、辯護人，宣讀並告以要旨，使到 庭之當事人及辯護人有辯論之機會，經合法調查，從而依上 開施行法之規定，該訴訟程序之效力不因刑事訴訟法之修正 施行而受影響，換言之，上開證據均具證據能力（最高法院 九十四年度台上字第三一六０號、九十四年度台上字第四一 四四號判決亦採同一見解）。
二、按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察 官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共 同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人 ，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五 九二號解釋意旨甚明。」最高法院九十五年度台上字第二七 二四號判決採同一見解。另按「依司法院釋字第五八二、五 九二號解釋意旨，在民國九十二年九月一日刑事訴訟法修正 生效之前、後，繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實之 認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據 者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同 被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被 告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀 上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以 保障被告本人之詰問權。」最高法院九十五年度台上字第四 一八九號判決採同一見解。另「按被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定 者，包括同法第一百五十九條之一第二項規定『被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。』之例外情形。至於司法院大法官會議釋字第 五八二號解釋，係在說明無論一般證人或共同被告，於審判 中，均應依人證之法定調查程序，到場具結陳述，並接受被 告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據之旨， 與上開傳聞法則之相關規定無涉。」最高法院九十五年度台 上字第三七六號判決採同一見解。經查：被告甲○○、丁○ ○、乙○○、壬○○、庚○○及共犯辛○○六人，經檢察官 以共同被告提起公訴，於本院審理時，除被告本人捨棄詰問 權外，本院就被告本人之案件調查其他共同被告時，均使該 共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序（詳見 本院更一審卷第四宗第一二六頁至一三五頁），是以共同被 告甲○○、丁○○、乙○○、壬○○、庚○○等人（以下簡 稱被告甲○○等五人）及共犯辛○○之警詢筆錄、偵訊筆錄 均得作為證據。
三、被告所為無證據能力抗辯之說明
被告甲○○等五人辯稱：㈠被告甲○○等五人並非現行犯， 或準現行犯，本案執行逮捕之機關即台北縣政府警察局刑事 警察隊（以下簡稱刑警隊），逮捕被告甲○○等五人之程序 違法，且逮捕通知書上未記載究係何人製作，被告簽立之該 書面未具公文書之形式。㈡檢察官起訴書所列證物：即車號 ＭＫ七─四六八、ＹＣＢ─四三三號機車及機車置物箱內之 一切物品，以及被告所持有之行動電話，係刑警隊於逮補被 告時所扣得，但警方逮捕被告之程序違反刑事訴訟法之規定 ，故該搜索、扣押及監聽之程序，亦屬違法。㈢證人己○○ 小隊長證實，本案搜索之前或之後均未出示搜索票，警方或 檢方亦未於執行後三日內，報告該管檢察署檢察官或法院， 足見本案之搜索及扣押程序，顯然違反刑事訴訟法所揭示以 有令狀（票）搜索為原則，依刑事訴訟法第一百三十一條之 規定，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。㈣警 方對被告所為之訊問有疲勞訊問、未依規定錄音、筆錄內容 與錄音不符、被告不諳手語通譯或通譯不諳韓語，以及辛○ ○之自白及自白書不具任意性等瑕疵，均不具證據能力云云 。惟查：
㈠、本件逮捕被告甲○○等五人之程序完全合法 按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實 施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行 犯論：一被追呼為犯罪人者。二因持有兇器、贓物或其他 物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪 人者。」刑事訴訟法第八十八條定有明文。上開規定旨在
防止犯人逃亡或湮滅相關罪證。經查：被告甲○○等五人 於民國九十一年十二月二日中午十二時許，在台北市○○ ○路○段一八一巷七弄口為警查獲時，警方在渠等搭乘之 紅色日產七Ｕ─二六八二號休旅車內，查獲被害人戊○○ 被強盜之一百五十萬元「贓款」，此為被告甲○○等五人 所不否認，足認被告甲○○等五人確實「持有贓物」至明 。況警方於被告甲○○等五人獲案甚至被告犯本案行為前 之九十一年十一月間，即因懷疑部分被告涉犯其他強盜案 監聽被告使用之電話，迨被告甲○○等五人強盜戊○○財 物後，並持續自被告甲○○等五人之手機簡訊中得知被告 甲○○等五人之行蹤且正聚集台北市○○○路一帶，而終 能在事實欄所示之地點埋伏，進而逮捕被告等事實，已據 參與承辦本案之員警己○○、林國春、林文光、楊勝雄、 陳志成等人，於原審或本院前審訊問時證述明確，且本案 發生之前，內政部警政署刑事警察局偵四隊曾提供相關涉 嫌人之通聯資料予臺北縣政府警察局刑警大隊偵查第三隊 擴大偵辦，有內政部警政署刑事警察局九十四年十一月十 七日刑偵四（二）字第Ｏ九四Ｏ一七三Ｏ七號函、臺北縣 政府警察局九十四年十二月十六日北縣警刑大字第Ｚ○○ ○○○○○○○號函及所附通聯資料在卷（本院卷第二宗 第二頁至第一一八頁）可佐，另有監聽譯文可按（見原審 卷第一宗，第二二七頁以下），若細繹該等譯文，更可見 被告等人強盜戊○○之財物後，確有聯絡、約定至台北市 ○○○路泡沫紅茶店見面之事實（見同上卷第二八一至二 八二頁），足以印證警方所陳各節與事實相符，可以採信 。即被告甲○○等五人犯罪後之行蹤，警方已有相當之掌 握並循線佈署警網追捕，否則如何能事先在臺北市○○○ 路○段一八一巷七弄口埋伏進而逮捕被告甲○○等五人及 共犯辛○○，是以警方依刑事訴訟法第八十八條有關逮捕 準現行犯之規定，逮捕被告甲○○等五人之程序，完全合 法，被告甲○○等五人抗辯逮捕過程並不合法云云，自不 足採。被告甲○○等五人雖以警方監聽之電話之租用人均 顯示非被告等人，進而指摘警方之監聽與本案無關連性云 云。惟查：經本院前審調閱警方監聽電話之租用戶，進而 訊問結果，部分電話雖確非被告租用，被告與租用戶亦無 關連（見吳淑櫻、李詩韻、簡欣怡、呂修中、陳杏花等人 於本院前審之證述及各該電話之租用資料）。然上開監聽 ，均無不法，有通訊監察書可按，且監聽電話0000000000 ，確係被告甲○○使用；被告等人於九十一年十二月二日 上午強盜戊○○財物前後，甲○○使用之0000000000電話
，與辛○○使用之0000000000、丙○○使用之0000000000 電話，並有密集之聯絡（見原審卷第一宗第二七九頁以下 ，上開電話分別由甲○○、辛○○及丙○○使用之事實， 亦有警詢筆錄可參）。足見前述相關員警之證述與事實相 符，監聽電話中縱有部分與被告無關，亦不能認定警方係 非法監聽，或全部排除監聽譯文之證據能力。綜上所述， 警方於被告強盜戊○○之財物之前即合法監聽甲○○之電 話，被告犯案後，警方並始終鎖定甲○○與辛○○、丙○ ○之電話通聯，知悉渠等之大概位置，進而埋伏、逮捕， 並起獲贓款，若再參諸戊○○於被強盜財物後即刻以電話 報案，警方並即通報之事實（見中和分局員山派出所所長 癸○○、警員謝協明之證述，本院前審九十三年三月十九 日、九十二年十一月二十一日筆錄）。足以認定警方有客 觀之事實足以懷疑被告等人係可疑為犯罪之人。警方據以 逮捕，難認有違法情形。被告甲○○等五人關於此部分之 其餘之辯解，因不足以影響本案之合法逮捕，無逐一說明 之必要，併此敘明。
㈡、本件搜索、扣押程序並無不法：
本案之逮捕，並無被告所指之不法之情形，已如前述，則 警方逮捕被告後，依刑事訴訟法第一百三十條之規定，逕 行附帶搜索被告身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工 具所得，如牛皮紙袋、一百五十萬元、行動電話機等，即 難認有何不法。被告甲○○等五人抗辯本件逮捕並不合法 ，故搜索、扣押程序亦不合法云云，亦難採信。至於其餘 機車、機車大鎖、白色膠帶等，係被告於犯案後，將機車 停放在台北市○○路七九巷二號對面之防火巷，警方據被 告之供述，經被告之同意並帶同警方前往取獲，此經警員 林國春、陳陸通、葉仁傑於原審訊問時證述明確（見原審 第四宗，第四十、四一、一一九、一二０頁），該機車既 係停放在公共場所，人人得而窺見，並無隱私之可言，警 方據被告之指引取出，亦無違法搜索情形，被告甲○○等 五人抗辯警員並未出示搜索票，此部分之搜索並不合法云 云，亦屬無據，是以此部分之證據，有證據能力。 ㈢、有關筆錄之證據能力部分
１、查被告甲○○等五人被查獲後至實際製作筆錄之時間，雖 確有相當之間隔，然而對警方製作筆錄之方式稍有了解之 人均知警方在實際製作筆錄之前，均先對相關之案情作通 盤之了解，亦即多先口頭詢問被告大概情形，並與被害人 之指述或所得之相關資料互相核對，再正式製作筆錄。以 本案情形，犯罪嫌疑人有七人（含丙○○），均為瘖啞人
，其中二人且為外籍人士，了解案情較難，且尚須找尋通 譯，因之，自不能僅以被告被查獲後至實際製作筆錄時， 有相當之間隔，即推認警方係違法「疲勞訊問」。被告此 部分之辯解，不可採信。被告甲○○等五人另抗辯本案夜 間偵訊同意書不法、不實部分，因未釋明該等同意書有何 不實或不法，且被告等人之警詢筆錄，均明載被告同意於 夜間詢問，被告此部分所辯，亦屬無據，自不可採。 ２、關於辛○○之第二次警詢筆錄及自白書任意性之抗辯 共犯辛○○雖辯稱：己○○小隊長打我嘴巴，強迫我認罪 ，寫自白書時並未透過翻譯，警察要我寫，說我承認就可 回家云云。然此為員警己○○、陳炫宇、林文光等人所否 認（見本院九十二年十一月二十一日筆錄第九頁）。警詢 時全程擔任通譯之曾景娟亦僅證稱：我不認為警方有強迫 ，言語上難免粗一點，如做就做，為什麼還不承認等語（ 見原審卷第二宗第一０九頁、本院九十二年十月十三日筆 錄）。並未指認警方之詢問有何強暴、脅迫或非法。其次 ，辛○○於檢察官訊問時亦承認犯罪，核與其於警詢時所 述及自白書之內容，亦無不同，若警方違法取供，何以辛 ○○未於檢察官訊問時提出，甚至仍承認犯罪？關於辛○ ○之自白書之製作，負責詢問之候鴻明證稱：訊問二、三 小時後，發現辛○○會說一點話，就拿一張紙請辛○○在 開放的空間慢慢寫，還請他喝茶等語（原審卷第四宗第三 六至三八頁）。曾景娟亦證稱：我看到警察把辛○○帶到 旁邊寫自白書等語（見本院卷第一宗第一八八頁）。辛○ ○於原審訊問時亦自承：「這個自白書確實是我的沒有錯 。但是警察後來有再問我，沒有透過翻譯。警察問我說可 不可以自己寫，我說可以但是怕意思會不清楚，之後我還 是同意寫，警察說沒有關係，寫完之後再作筆錄。警察只 是叫我寫而已，不算是強迫。」等語（原審卷第二宗第一 一三頁），綜上所述，可知辛○○及其餘被告指摘辛○○ 之筆錄及自白書不具任意性，顯非事實，自不可採。 ３、關於被告丁○○、乙○○之通譯問題
被告乙○○之辯護人抗辯：被告乙○○九十一年十二月三 日之警詢筆錄（偵查卷第四七頁至五二頁）、九十一年十 二月三日之檢察官偵訊筆錄（偵查卷第一五二至一五五頁 ）；原審九十一年十二月二十六日、九十二年一月七日、 九十二年一月十七日之訊問筆錄，被告乙○○因未得韓國 手語之通譯致無法瞭解訊問問題之真意，故其所為陳述之 筆錄，應無證據能力云云；被告丁○○之辯護人抗辯：被 告丁○○九十一年十二月三日之警詢筆錄（偵查卷第四二
頁至四六頁）、九十一年十二月三日之檢察官偵訊筆錄（ 偵查卷第一五二至一五五頁）；原審九十一年十二月二十 六日、九十二年一月七日、九十二年一月十七日之訊問筆 錄，被告丁○○因未得韓國手語之通譯致無法瞭解訊問問 題之真意，故其所為陳述之筆錄，應無證據能力云云。證 人即共犯辛○○於九十一年十二月三日之第二次警詢筆錄 （偵查卷第三二頁至第三六頁），因未得通譯無法瞭解其 意思而為陳述，該陳述筆錄應無證據能力云云。按刑事訴 訟法第九十九條規定：「被告為聾或啞或語言不通者，『 得』用通譯，並『得』以文字訊問或命以文字陳述。」經 查：本件被告丁○○於被查獲本案時，已係第四次入境台 灣，被告乙○○亦係第二次入境，有入出境相關資料可按 （見偵卷第一一七、一一八頁、原審卷第一宗第一一八、 一二一頁）。被告丁○○、乙○○二人均辯稱：案發當日 係欲共同出遊云云。果係如此，韓籍之被告丁○○、乙○ ○，是否不能通曉本國之手語，即有疑問；依辛○○於原 審訊問時所述：「當時乙○○在我旁邊，也知道我這樣對 庚○○說（比手語）」（見原審卷第一宗第五四頁），亦 可印證被告乙○○應能與辛○○以手語溝通。其次，警詢 時擔任通譯之曾景娟於本院前審訊問時雖表示不會打韓文 手語，但證稱：那時候大家都承認，丁○○說他懂台灣手 語，翻譯的過程都很ＯＫ，現在都不承認，可能因為沒錄 影才說我翻得不對，兩位韓籍被告說完全不懂我的手語， 我不相信，若有不懂，其餘被告會幫忙翻譯等語；又稱： 壬○○、庚○○之中文程度雖差，但手語都了解等語（見 本院前審卷第一宗第一八０至一八四頁、一八六至一八八 頁），甲○○亦坦承有幫忙翻譯（見同卷第一八九頁）。 警員己○○亦證稱：被告等人與手語通譯溝通很好（本院 卷前審第二宗第四四頁）。若再對照本院前審勘驗警詢錄 音帶所得，亦可知被告等人並無不諳曾景娟之手語之情形 （見本院卷第一宗第一九０、一九一頁、本院前審卷第二 宗第五二、五三、七十、七一、七六、七七、九八至一百 頁）。可知被告甲○○等五人與通譯曾景娟之間，於警詢 時並無不能以手語溝通之情形。是以被告丁○○、乙○○ 抗辯未受到正確妥適的手語翻譯致溝通有問題，其因此所 製作之筆錄內容並非事實云云，自不可採。至於證人即韓 籍之通譯子○○雖於本院證稱：「花了將近十五年的時間 才學會台灣手語，韓國手語與台灣手語有所不同。」等語 ，僅係子○○個人之經歷，尚非被告丁○○、乙○○二人 之經歷，故尚難依韓承憶之陳述而為有利被告丁○○、乙
○○之認定。至於證人即共犯辛○○部分，業經證人即訊 問辛○○之警員己○○於本院結證稱：「因為辛○○會唇 語，我慢慢說給他看，且他懂中文，我一邊訊問一邊打電 腦，他可以看電腦螢幕的記載內容。」等語（本院卷第四 宗第四七頁），足徵辛○○在警詢過程並無因通譯不在場 而生溝通不良之問題，是以被告甲○○等人抗辯辛○○之 第二次警詢筆錄為無證據能力，自不可採。
４、關於警詢錄音之瑕疵部分。
⑴、丁○○之警詢筆錄雖記載「壬○○、庚○○、辛○○、 乙○○共同毆打被害人」云云（見偵查卷第四四頁）， 惟經本院前審勘驗被告丁○○之警詢錄音，勘驗結果， 發現該等警詢筆錄之上開記載係警方片面之陳述，被告 丁○○並無該等記載之陳述，此有勘驗筆錄可按（本院 前審卷第二宗第七六、七七頁），是以被告丁○○警詢 筆錄中有關「壬○○、庚○○、辛○○、乙○○共同毆 打被害人」此部分之記載，與警詢錄音不符，依法不得 作為證據。
⑵、本院前審勘驗辛○○警詢錄音帶之結果，雖可知辛○○ 第二份（次）警詢筆錄之前半段即偵查卷第三二至三四 頁部分，無錄音紀錄（見本院前審卷第二宗第七十、七 一頁），就此，負責詢問之候鴻明證稱：係操作上之疏 忽（同上卷第七八頁）。經查，辛○○有警詢筆錄二份 ，第一份筆錄有完整之錄音，錄音與筆錄內容大致相符 ，已經本院前審勘驗明確（本院前審卷第二宗第七十頁 ），第二份筆錄之後半段，即偵查卷第三五頁第一行至 三六頁末，亦有完整之錄音（見同上卷第七一頁），亦 即僅第二次警詢筆錄之前半段即偵查卷第三二至三四頁 部分漏未錄音。若再對照筆錄內容，第一次筆錄，辛○ ○未承認犯罪，第二次筆錄則承認犯罪之事實，可知警 方就被告承認犯罪之二次筆錄，實無故意為部分錄音、 部分不錄音之必要，己○○所述操作上之疏忽，應可採 信。
⑶、有關被告甲○○之警詢錄音是否係筆錄完成後再以「唸 筆錄」方式錄製。查本院前審多次勘驗甲○○之錄音帶 結果，前半段即偵查卷第八頁至第十頁倒數第五行止， 係一問一答，緩慢進行，自偵查卷第十頁倒數第四行起 ，至筆錄末（以下簡稱後半段），則似有唸筆錄情形。 就此負責詢問之警員陳炫宇證稱：後半段較複雜我去找 資料，卻忘記還在錄音，等找到資料後忘記把錄音帶換 面，待發現後才把錄音帶換面補問等語（勘驗情形及陳
炫宇之證詞，見本院前審卷第一宗第一九０、一九一頁 、第二宗第四八至五三頁）。經徵諸勘驗錄音帶之結果 ，後半段之錄音（筆錄），確實有頗長的時間是錄音中 ，但卻無一問一答之情形（見本院前審卷第二宗第五三 頁），與陳炫宗所述，並無不符。亦即後半段之錄音雖 係事後補錄，然因與筆錄內容大致相符（不符情形詳後 述），且經通譯傳譯予甲○○確認（見本院前審卷第一 宗第一九一頁勘驗筆錄）應具證據能力。
⑷ 部分被告筆錄之部分內容與錄音不符部分：查本院前審 勘驗被告六人之警詢筆錄後，筆錄內容與錄音，雖有部 分不符，然多數內容及主要內容多無不符情形，其餘不 符部分，依刑事訴訟法第一百條之一第二項之規定雖不 得作為證據，然其餘部分，仍具證據能力。
㈣、證人即共犯辛○○於偵查中檢察官訊問時所為偵訊筆錄， 有證據能力。
證人即共犯辛○○於檢察官訊問時供承：「我們是六個人 去，只有丙○○沒去，而甲○○騎機車撞人，壬○○拿大 鎖打人，乙○○空手繼續打，而錢是庚○○拿走，拿走了 ，我們就一起跑掉，而丙○○是我們用簡訊通知他過來會 合，但這件是我們其他六人作的所以錢不分給他，且他不 知本件」等語（見偵查卷第一百五十三頁），共犯辛○○ 於本院更一審更以證人身分到庭具結，經被告甲○○等五 人之共同辯護人與檢察官行交互詰問，以確保被告甲○○ 等五人之詰問權。證人辛○○結證稱：「在檢察官訊問時 的筆錄，是警察要我跟著筆錄記載的那樣說，還要求我到 檢察官那邊也要說同樣的話，檢察官才會讓我回家，所以 我就說同樣的話。」云云（本院卷第四宗第一二二頁反面 ），惟檢察官詳問證人辛○○：「檢察官訊問後有沒有讓 你回家？」證人辛○○回答：「沒有。」，顯然並無「說 同樣的話就可以回家」之事，且查無其他積極證據足以證 明證人即共犯辛○○上開於偵查中向檢察官所為之陳述有 任何非任意性之情事，是以證人即共犯辛○○上開於檢察 官訊問時所為之陳述，仍得作為證據。
四、本院前審時，受命法官於準備程序訊問證人所得之供述證據 ，均經被告同意，均具有證據能力（見本院前審審判筆錄） 。
五、本件並無查訪表
據證人即台北縣政府警察局中和分局員山派出所所長癸○○ 於本院前審證稱：「案發後其同事有至戊○○遭強盜之新生 街查訪，並有製作查訪表」等語（見本院前審卷第三宗第一
四三至一四四頁）；癸○○嗣依本院前審受命法官之指示， 將員山派出所受理各類案件紀錄表寄送原審法院，並註記： 「另『查訪表』已隨案陳報中和分局刑事組，經向刑事組調 閱本案，存檔卷查無資料」（見本院前審卷第三宗第一八五 至一八六頁）。其後本院前審雖二次依被告甲○○等五人之 聲請，向中和分局調取本件案發時員山派出所之勤務分配表 、被害人電話報案紀錄、查訪紀錄表及其他相關資料等，惟 中和分局僅檢送員山派出所九十一年十二月二日勤務分配表 、戊○○報案筆錄、報案三聯單及受理各類案件紀錄表，並 函敘：「本案經交本分局員山派出所查辦：發現存檔資料並 無案發後相關查訪紀錄」（見原審卷第四宗第一二○頁）， 與癸○○上開陳述，均有未符。經本院再度傳喚證人癸○○ 到本院結證稱：「我沒有見過『查訪表』。當時我在新生街 現場時，就有見到同仁在現場做查訪，這是我們辦刑案時就 要填寫的，也一定要填寫查訪表。約有二、三位同仁在作查 訪，實際上究竟有幾位，不清楚。因為本案過了二個小時之 後，即由刑事警察局會同台北縣政府刑事警察大隊他們宣告 的案子，他們就要同仁直接將資料併給他們，就直接給他們 ，沒有經過我的手，所以我沒有見過查訪表。我確實有見到 同仁在做查訪，按照正常程序一定有填寫查訪表，但實際上 有無確實填寫，我不清楚。我有見到同仁在查訪也有在記錄 ，但是否為填寫查訪表我不清楚。我知道他們有在做查訪， 但是否有確實填載查訪表我不清楚，當時是分工在做，我要 求他們去做查訪，但是他們有沒有把查訪過程製作成查訪表 ，我不清楚。」等語（本院卷第二宗第一二二頁至第一二三 頁），足徵按照正常程序一定有填寫查訪表，但證人癸○○ 對於本案實際上有無「填製」查訪表，並不清楚，此外，亦 查無其他積極證據足認本件確有「查訪表」，是以尚難因此 而為有利被告甲○○等五人之認定。
六、本件已查無任何道路監視器錄影帶可供調查 又上訴人即被告甲○○等五人以案發現場附近之新生街四十 二號外牆、四十六號騎樓、新生街三十九巷口與十三巷口等 處，均裝置有監視錄影設備，而聲請本院前審分別向江南園 林社區大廈管理委員會及台北縣中和市積穗里辦公室調取各 該監視錄影設備於案發當時之攝錄影像（見原審卷 (四) 第 八八至八九頁）。本院原審雖依上訴人等之聲請，分別函請 江南園林社區大廈管理委員會及中和市積穗里辦公室提供案 發當日之監視錄影帶，惟僅江南園林社區大廈管理委員會函 覆該社區○設○○○街四十二號外牆、四十六號騎樓等三處 之監視錄影系統，在無特殊情況下只保留二十天，即自動消
除重錄而無從提供外，中和市積穗里辦公室就新生街三十九 巷口、十三巷口有無裝設監視錄影設備及能否提供案發當日 之攝錄影像，經本院前審向該里辦公室函查，並未見函覆說 明，本院仍依被告甲○○等五人之聲請再函請台北市京華管 理委員會提供相關錄音帶過院調查，經函覆稱：「監視錄影 帶只保留十天，之後自動重新覆蓋以致無法提供。」有該會 九十五年一月九日（九五）華管字第Ｏ九五ＯＯ一字函在卷 （本院卷第二宗頁二Ｏ頁），另函請中和市積穗里辦公室提 供相關錄影帶，亦因無經費而未裝設之事實，有台北縣中和 市積穗里辦公室函在卷（本院卷第一宗第一二Ｏ頁在卷可佐 ），亦無從據此而為有利被告甲○○等五人之認定。貳、實體部分
一、訊據被告壬○○、庚○○二人雖坦承本案確係伊二人臨時起 意所犯，甲○○、丁○○、乙○○均不知情，更無參與等語 ，惟均另辯稱：伊二人所犯是刑法第三百二十五條之搶奪罪 並非刑法第三百三十條之加重強盜罪，庚○○拿走被害人的 東西時，壬○○並不知情，後來庚○○才告訴壬○○有關其 拿走被害人東西的事；且伊二人於九十三年九月六日又犯加 重搶奪罪，經臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第三三二三 號判處有期徒刑七年二月，本件與該判決確定之搶奪案件有 連續犯裁判上一罪之關係，為確定判決確定力效力所及，本 件應判決免訴云云；訊據被告甲○○、丁○○、乙○○三人 矢口否認有何共同強盜之犯行，被告甲○○辯稱：伊係約辛 ○○要帶韓國人丁○○、乙○○二人前去遊玩，伊不知辛○ ○約壬○○及庚○○，並不認識壬○○、庚○○，自無從與 壬○○、庚○○共謀強盜犯行，更不知壬○○與庚○○二人 共同強盜戊○○之事，伊從未與辛○○謀議共同強盜之事， 伊在板橋市載丁○○，目的是要去烏來玩，去泡溫泉，伊並 無參與強盜犯行，更無踢或踹倒戊○○的機車，伊無在台北 縣新生街五十號的現場，伊係於當天中午在台北市○○○路 新東棧泡沫紅茶店聽庚○○說才知道有搶案，伊並沒有看到 庚○○所拿的那包東西云云；被告丁○○辯稱：伊帶乙○○ 來台灣玩，伊坐甲○○的機車，伊不知壬○○他們強盜之事 云云；被告乙○○辯稱：伊第一次來台灣玩，不懂台灣中文 與手語，除認識丁○○外，其他的人，並不認識，更無與其 他人共同謀議或共同強盜之事，伊只知道六個人要去泡溫泉 ，不知要去哪裡，途中看到壬○○與庚○○與人發生衝突， 伊係下車前往排解，伊並無徒手毆打被害人戊○○，伊沒有 看到案件發生的經過，伊看到壬○○時，誤以為他們在打架 ，並不知他們在犯罪，也不知道發生什麼事，是後來被警察
捉到時才知道發生什麼事云云。是以本案之關鍵在於：除被 告壬○○與庚○○共犯強盜罪外，其餘共同被告甲○○、丁 ○○、乙○○三人與原審共同被告辛○○是否亦共犯強盜罪 ？經查：
㈠、上開事實，業據證人即共犯辛○○於民國九十一年十二月 三日偵查中檢察官訊問時坦承：「我們是六個人去，只有 丙○○沒去，而甲○○騎機車撞人，壬○○拿大鎖打人， 乙○○空手繼續打，而錢是庚○○拿走，拿走了，我們就 一起跑掉，而丙○○是我們用簡訊通知他過來會合，但這 件是我們其他六人作的所以錢不分給他，且他不知本件」 等語（見偵查卷第一百五十三頁），檢察官同時問被告甲 ○○、乙○○、壬○○、庚○○四人：「對辛○○所言有 何意見？」被告甲○○、乙○○、壬○○、庚○○四人均 表示：「所言實在。」（偵查卷第一百五十三頁），被告 丁○○還回答：「我昨日有和他們一起去搶錢。」（偵查 卷第一五三頁反面），證人辛○○嗣於原審訊問時供稱： 「其中有一輛車去撞被害人，我看到壬○○跟庚○○上前 去，我以為他們是要去把被害人扶起來，後來他們跟被害 人打架，我後座的乙○○看到之後，也上前去幫忙打架。 」、「我不知道壬○○為什麼拿大鎖打人。庚○○把錢拿