臺灣雲林地方法院刑事判決 95年度訴字第538號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵字第797 號），暨移送併案審理及追加起訴（95年度毒
偵字第1407號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合
議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序審理，本院判決如下
：
主 文
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，第一級毒品海洛因壹包（淨重零點參玖公克、空包裝重零點貳公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，吸食器壹組、玻璃球管、斜削吸管各貳支均沒收。應執行有期徒刑壹年參月，第一級毒品海洛因壹包（淨重零點參玖公克、空包裝重零點貳公克）沒收銷燬之，吸食器壹組、玻璃球管、斜削吸管各貳支均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國89年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經臺灣高等法院臺南分院以89年度上易字第1860號判處有 期徒刑6 月，併科罰金新臺幣15萬元確定，於90年5 月24日 入監執行，甫於91年1 月25日因繳清罰金出監而執行完畢。二、又其前於89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向而經釋放，並由臺灣雲林地 方法院檢察署檢察官於同年11月20日以89年度毒偵緝字第13 0 號為不起訴處分確定；於93年間，復因施用第一、二級毒 品案件，經檢察官提起公訴後，由經本院於95年1 月23日以 94年度訴緝字第22號判處有期徒刑9 月及4 月，應執行有期 徒刑11月，並於95年2 月27日確定。詎仍不知悔改，明知海 洛因及甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例之毒 品，不得非法持有、施用，竟未戒除施用毒品習性，猶各基 於反覆、延續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之單一行為決意，均自95年2 月27日前案判決確定後之 某日（併辦意旨書誤載為94年7 月中旬某日）起，迄同年7 月22日晚上8 時許止，以平均每天各施用2 至3 次之頻率， 在雲林縣虎尾鎮營川里頂湳40之26號之租屋處及同縣口湖鄉 ○○村○○路37號友人曾仁義之住處等地，以將海洛因摻入 香菸點燃吸食、將甲基安非他命放入吸食器內以火燒烤吸食 煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命多次。嗣先於同年6 月6 日下午1 時30分許，與曾 仁義在上開曾仁義之住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛
因1 包（淨重0.39公克、空包裝重0.2 公克），及曾仁義所 有之吸食器1 組後，經警採尿送驗；另於同年7 月22日20時 10分許，在其上開租屋處為警查獲，並扣得其所有供施用第 二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1 組、玻璃球管、斜削 吸管各2 支，及其另涉嫌販賣毒品所用之第一級毒品海洛因 9 包、疑似第二級毒品安非他命12包、葡萄糖1 包、夾鏈袋 6 個、封口機1 台、行動電話3 支、SIM 卡4 枚等物（由檢 察官另行偵辦中），並經警採尿送驗，始知上情。二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，暨嘉義縣警察局報告該署檢察官移送併案審 理及追加起訴。
理 由
一、按本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年 以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有 罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與 公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進 行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之 1 規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先 敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱；且被告於 95年6 月6 日及同年7 月22日為警查獲後所採集之尿液，經 送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科 技股份有限公司95年6 月19日編號00000000號及高雄市立凱 旋醫院同年7 月30日編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報 告、雲林縣警察局北港分局查獲煙毒嫌犯尿液送檢真實姓名 對照表、代號與真實姓名對照表各1 份附卷可稽；另95年6 月6 日扣案白粉1 包，經送驗結果，含第一級毒品海洛因成 分，淨重0.39公克、空包裝重0.2 公克，亦有法務部調查局 95年7 月25日調科壹字第160003115 號鑑定通知書1 份在卷 可查；此外，復有被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命 所用之吸食器1 組、玻璃球管、斜削吸管各2 支扣案可證。 綜上足認，被告前揭自白核與事實相符，應堪採為被告有罪 之證據，則被告前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命多次等犯行均堪以認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者， 檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經 觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處分之陳報，認受觀察、勒 戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分 ；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲 請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，
至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒 治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應 依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防 制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項規定 自明。而被告若於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年 後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即 應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決 定可資參照）。本件被告既有如前所述之觀察勒戒及論罪科 刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考， 本件施用毒品案件依前述規定自應予以論罪科刑。四、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款及第2 款所明定之第一、二級毒品。核被告所為 係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及 同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品 之行為已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。五、被告多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 犯行之性質敘述如下：
㈠、查毒品危害防制條例第2 條第1 項規定之毒品具有成癮性， 故該條例所規定之施用毒品行為亦應具有因毒品成癮而反覆 施用之性質；再參酌最高法院95年度台上字第1079號判決揭 示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 1 罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨及最高法院71年 台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨所揭 示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個 舉動接續進行，以實現1 個犯罪構成要件，侵害同一法益， 客觀上亦認係實施1 個犯罪行為」之接續犯概念，本院認毒 品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施 之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各單次毒癮發作所致 ，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次 舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別，而
集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、 延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素 ，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為 觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯，準此， 毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將 毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒 品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之 行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通 念於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念，且本案 認明之被告各該施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯行間，乃係按每天2 至3 次之頻率持續進行，均 未曾間斷，至地點則均在被告之租屋處或友人曾仁義之住處 等地，在時、空上也確具密接關係，再者，此段期間中，被 告別無因施用毒品遭警查獲而中斷其犯行、犯意之情事，則 被告之各該施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯行間，顯各係出於反覆、延續施用該種毒品之單一行 為決意至明，從而在行為概念上，應均評價認係包括1 罪之 集合犯，較符合社會通念，亦較為合理。
㈡、至於臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第 17號提案之研討結論要旨謂：「對於施用毒品等之習慣性犯 罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第 2 條第1 項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完 成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適 用，依新法第2 條第1 項比較結果，適用舊法有關數罪併罰 之規定處理」等語，將在修正前所犯數次施用毒品行為論以 一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，依新法處理 （即可能論以1 罪，但未說明是接續犯，或集合犯。惟最高 法院審判長張淳淙著「從刑法修正論行為之罪數--牽連犯、 連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文【刊於司法周刊第 1286期之司法文選別冊】第29、30頁，認為吸毒成癮，屬於 病態習慣犯），然後再將此2 段施用毒品行為，論以數罪併 罰。惟本院認為不論係將修正後所犯數次施用毒品行為，論 以「接續犯」或「集合犯」，如再將修正前之數次施用毒品 行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後 竟割裂理論適用，即有矛盾。況縱如上開研討結論要旨所認 有新舊法比較，而採有利於行為人之輕法，但上開結論「2 段併罰說」，不但前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更 不利於行為人（即得加重其刑至2 分之1） ，後段又與前段 數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論 反而更加不利於行為人。準此，本院認為施用毒品既屬集合
犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前、後均是如此，故縱 行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，然亦僅論 以1 次構成要件的施用毒品行為，以求理論之一致。是檢察 官起訴及移送併辦意旨認被告於95年6 月30日以前之施用第 一、二級毒品之犯行，屬於連續犯，即有未洽。六、被告所犯上開施用第一、二級毒品罪間，犯意各別，罪名不 同，應分論併罰。又被告前於89年間，因違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以89年度上易字第 1860號判處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣15萬元確定，於 90年5 月24日入監執行，甫於91年1 月25日因繳清罰金出監 而執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其 受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件均為有期 徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條規定，各加重其 刑。檢察官雖僅就被告於95年6 月6 日下午某時施用第一級 毒品海洛因1 次，及自95年2 月27日6 前案判決確定後之某 日起至同年6 月6 日下午1 時30分許止，施用第二級毒品甲 基安非他命多次等犯行提起公訴，及就被告於95年7 月1 日 以後之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多 次等犯行追加起訴，惟被告其餘如事實欄所載之施用第一、 二級毒品犯行，分別與前揭起訴及追加起訴之施用第一、二 級毒品罪間，有集合犯之包括1 罪關係，已如前述，應為起 訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
七、本院審酌被告前因施用毒品，先後經觀察、勒戒及法院判刑 確定，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔 改之意，戒毒之意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例 之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身 體健康，尚未害及他人，犯後亦坦承犯行，態度良好等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。八、按刑法業於94年2 月2 日修正公布並於95年7 月1 日施行， 本件被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之最後行為時均在95年7 月22日即新刑法施行後，而施 用毒品為集合犯，為單純1 罪，自應以最後行為時之法律處 斷，故本件不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法之相 關規定論處，附此敘明。
九、95年6 月6 日扣案之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.39公克 、空包裝重0.2 公克），因毒品與包裝袋已無法析離，均屬 查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定，併予宣告沒收銷燬之（至鑑驗中所費失之毒品， 既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬）。又同年7 月22日扣案之 吸食器1 組、玻璃球管、斜削吸管各2 支，均係被告所有供
施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷 ，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。另 95年6 月6 日扣案之吸食器1 組，係曾仁義所有之物，已據 被告供述在卷，且非違禁物；及同年7 月22日扣案之第一級 毒品海洛因9 包、疑似第二級毒品安非他命12包、葡萄糖1 包、夾鏈袋6 個、封口機1 台、行動電話3 支、SIM 卡4 枚 等物，均係被告涉嫌販賣毒品所用之物，已由檢察官另案偵 辦而與本件被告施用毒品之犯行無關，自均無庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條、第38條第1 項第2款、第51條第5、9 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 刑事第一庭 法 官 王 雅 苑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 10 月 2 日 書記官 譚 系 媛
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。