臺灣苗栗地方法院刑事判決 94年度訴字第67號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○
選任辯護人 陳俊傑律師
上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（
92年度偵字第4806號、93年度偵字第3903號、94年度偵字第368
號），本院判決如下：
主 文
丁○共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○明知坐落苗栗縣公館鄉○○段443 地號土地之登記名義 人為子○○，實際有權管理使用上開土地之人為癸○○，又 未經主管機關許可，不得在他人山坡地擅自從事採取土石之 使用，竟利用其曾於83、84年間與粘仲仁合作採取土石之事 ，於92年5 月間透過子○○向苗栗縣政府申請在上開土地採 伐林木，經苗栗縣政府於同年7 月3 日核發公私有林主產物 採運許可證後，丁○即以取得林木採運許可之合法外觀，未 經主管機關許可，與需用土石之甲○○（另行審結）基於犯 意之聯絡，於同年10月27日簽訂協議書，約定丁○以新臺幣 （下同）200 萬元之代價，將上開土地上之土石售予甲○○ 。甲○○遂自92年11月23日起，指示同具犯意聯絡之不詳人 士先剷除上開土地如附圖A 、B 部分之林木後，將B 部分整 平作為連接產業道路以供作業車輛通行之道路，隨即雇用不 詳之人開始大肆採取A 部分上不詳數量之土石外運，其後甲 ○○再於同年12月11日，以每日2,000 元之代價，僱用同具 犯意聯絡之壬○○、辛○○（均另行審結）為現場指揮者， 負責指揮挖土機開挖現場，又透過辛○○，以每日9,000 元 之代價僱用具未必故意犯意聯絡之丙○○、己○○、戊○○ （均另行審結）駕駛挖土機，以每日7,000 元之代價雇用不 知情之陳朝全、陳志賢、楊勝凱、楊勝傑、徐燕輝（均經檢 察官為不起訴之處分）等卡車司機，將自上開土地採取之土 石載運至苗栗縣銅鑼鄉磊富工業股份有限公司砂石場販售。 嗣警方於92年12月14日下午3 時30分許，在前述開採現場查 獲指揮施工之辛○○、壬○○及操作挖土機機具之丙○○、 己○○、戊○○等5 人，扣得挖土機3 部（業於偵查中發還 所有人丙○○、己○○、戊○○），發現現場如附圖A 部分 所示面積約4,052 平方公尺之土石已被挖掘採取，而循線查 獲上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得做為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 本案同案被告丙○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、 陳朝全、陳志賢、楊勝凱、楊勝傑、徐燕輝、證人子○○於 警詢中之陳述，均屬被告丁○以外之人於審判外之言詞陳述 ，且查無符合法律有關傳聞證據例外規定之情形，既經被告 之選任辯護人於本院行準備程序時爭執其證據能力，自均不 得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告丁○對於坐落苗栗縣公館鄉○○段443 地號土地之登 記名義人為子○○，實際有權管理使用之人為癸○○，伊 於92年5 月間委由子○○向苗栗縣政府申請在上開土地採 伐竹木並獲准，嗣於92年10月27日與甲○○簽訂協議書， 約定以200 萬元之代價，將上開土地上之土石售予甲○○ ，伊未獲授權管理上開土地或在上開土地挖取土石，亦未 取得主管機關核發之土石採取許可等事實，均坦白承認。 ㈡坐落苗栗縣公館鄉○○段443 地號土地業經公告為山坡地 保育利用條例規定之山坡地，其登記所有權人為子○○， 子○○已於82年11月9 日將之售予蔡文雄，惟未辦理所有 權移轉登記，嗣因粘仲仁欲在上開土地採取土石，蔡文雄 應付之買賣價金大部分改由粘仲仁支付，故粘仲仁為實際 買受人，有權管理使用上開土地，上開土地並於88年3 月 12日設定最高限額抵押權1,500 萬元與粘仲仁，90年4 月 17日粘仲仁死亡後，該權利應由其妻癸○○繼受等情，有 苗栗縣政府68年3 月19日69府農保字第17166 號公告（92 年度偵字第4806號卷【下稱偵4806卷】2 第43頁）、不動 產買賣契約書（偵4806卷1 第97頁）、土地登記謄本（偵 4806卷1 第99頁）各1 件在卷可稽，並分據證人子○○、 蔡文雄、癸○○於偵查中證述屬實（偵4806卷2 第256 至 260 頁、第11頁），是上開土地對被告及甲○○而言屬「 他人山坡地」乙節，自堪認定。
㈢被告同意甲○○在上開土地開採、搬運土石後，並簽訂上 揭協議書後，甲○○即自92年11月23日起，僱工剷除上開 土地如附圖所示A 、B 部分之林木後，將B 部分整平作為 連接產業道路以供作業車輛通行之道路，在A 部分採取土 石並外運，再於同年12月11日起，以每日2,000 元之代價
，僱用壬○○、辛○○在現場指揮挖土機開挖裝載，又透 過辛○○，以每日9,000 元之代價，僱用丙○○、己○○ 、戊○○駕駛挖土機開挖現場，另以每日7,000 元之代價 ，雇用陳朝全、陳志賢、楊勝凱、楊勝傑、徐燕輝等人， 駕駛卡車將自上開土地採取之土石載運至苗栗縣銅鑼鄉磊 富工業股份有限公司砂石場販售等情，分據同案被告甲○ ○、庚○○於偵查中及本院準備程序時、壬○○、辛○○ 、丙○○、己○○於準備程序時、陳朝全、陳志賢於檢察 官偵訊中供認不諱，並有查獲照片35張（偵4806卷1 第72 至88頁）、砂石載運路線圖（偵4806卷1 第156 頁）、堆 置現場圖（之4806卷1 第158 頁）、苗栗縣政府加強山坡 地保育利用管理會勘紀錄2 件、會勘記錄1 件（勘查日期 分別為92年12月2 日及同年月15日，偵4806卷1 第161 、 162 、165 頁）附卷可稽。上開土地經甲○○僱工開挖後 ，整片呈土石裸露狀，整片砂土遭淘空，挖掘區域如附圖 A 部分所示，面積約4,052 平方公尺之事實，亦經臺灣苗 栗地方法院檢察署檢察官於92年12月25日勘驗屬實（偵48 06卷1 第166 頁），復有苗栗縣苗栗地政事務所實測圖及 補述圖各1 紙在卷可佐（偵4806卷2 第96頁、偵4806卷3 第81、82頁）。甲○○因前述行為，經苗栗縣政府以違反 土石採取法第3 條採取土石應取得許可之規定，依同法第 36條規定處100 萬元罰鍰，則有苗栗縣政府93年1 月6 日 府建水字第0930001702號函暨行政處分書附卷可查（偵48 06卷3 第75、77頁）。再參以證人即苗栗縣政府建設局水 資源土石管理課河川駐衛警張國興於偵查中證陳現場已達 開挖土石之程度，農業局林務課技士乙○○於偵、審中均 結稱：其於92年5 月、6 月為採伐林木申請案履勘時，現 場林木茂密，確認上開土地係新近遭到挖掘等情，則甲○ ○於與被告簽訂協議書後，在上開土地從事採取土石乙節 ，亦無疑問。
㈣就被告對甲○○將在上開土地為前述採取土石行為是否有 所認識部分，同案被告甲○○於本院準備程序時已明確供 稱：「（問：200 萬元代價是否包括另外挖取土石？）20 0 萬元只是口頭約定，他是說讓我挖取土石，如果我有賣 出去給包商，有利潤的話，按一定的比例給他」、「（問 ：丁○有無叫你去開挖新的地方？）他是跟我說『這石頭 用的上，你就拿去用』」、「（問：丁○跟你談時，有無 跟你說除了他堆置的土石外，那片山坡你也可以開採？） 我的意思是說這整片山的意思…不僅那些堆置的石頭，還 包括那片山，因為我是作工程的」、「（問：開挖時需要
用炸藥嗎？）不需要，那石頭不硬，用怪手就可以，他的 意思是說這片山除了堆置的石頭之外，如果我有需要，都 可以採」等語（本院卷第164 、166 、167 頁），一再指 陳被告對此知情，衡情甲○○與被告間係合作關係，彼此 本無仇怨糾紛，且甲○○非法採取土石為警查獲，亦導致 被告無法獲得預期之利益，絕非被告所樂見，甲○○應不 致於因此遷怒被告，況若被告誠屬無辜，甲○○憑空指稱 被告犯罪，將被告拖下水，對其有何好處？是甲○○所述 ，尚非顯不可信。再者，被告與甲○○議約買賣土石過程 中，對甲○○之背景、需用土石種類及購買目的等，理當 已有相當程度之瞭解，而由甲○○清楚指出：「堆置在山 下的石頭我沒有賣，我只有賣開挖出來的給庚○○，因為 原來堆置在該處的石頭太大顆，不能換成級配，比較不實 用，我只運到山下去」等語（本院卷第166 頁）觀之，雖 被告曾在上開土地堆置其採取剩餘之塊石，亦應知悉該部 分土石恐不符買主之需求，並非本案買賣之主要標的物， 而有默許甲○○在上開土地另行開採土石之意思。又查， 被告曾於92年11月9 日以丁○礦產企業股份有限公司名義 ，向苗栗縣政府建設局申請搬運84年間土石採取剩餘塊石 ，其申請書明載「現場石量約4,050 立方公尺」（偵4806 卷2 第118 頁），然本案被告將土石售予甲○○，約定之 價金達200 萬元，按甲○○所述當時市價每立方公尺約20 0 元計算，買賣之石量即約10,000立方公尺，事後甲○○ 採取之土石量經估算更達18,000立方公尺（參上揭苗栗縣 政府會勘記錄），顯然均遠逾被告所自陳之剩餘塊石數量 ，益證甲○○所指被告除允許其搬運堆置之土石外，亦知 悉且同意其在上開土地另行挖採土石等情並非無據。基上 說明，被告與甲○○有意圖為自己不法所有、在他人山坡 地採取土石之犯意聯絡，2 人簽訂協議書後即由甲○○下 手實施犯行之事實，亦可認定。
㈤由上述各節參互佐證，足認被告首開自白與事實相符，且 本案事證明確，被告明知上開土地為他人所有之山坡地， 猶與甲○○基於犯意之聯絡，擅自將上開土地之土石售予 甲○○，同意甲○○在上開土地從事採取土石之使用之犯 行，洵堪認定。
二、對於被告辯解之判斷：
㈠被告矢口否認上揭犯行，主要辯解為：⒈伊曾於84年間在 上開土地與林哲雄一起採取土石，後有未搬運走之剩餘土 石堆置在上開土地上，本案伊僅將該批剩餘土石售予甲○ ○，並未同意甲○○另外開採土石。⒉伊曾透過林哲雄向
癸○○照會要在上開土地採伐林木、搬運剩餘土石，癸○ ○亦表同意。⒊伊領有在上開土地採取土石之許可證，許 可期間屆滿後有申請展期，主管機關未為准駁，且86年間 主管機關撤銷該土石採取許可之公文未合法送達，故伊仍 有權繼續採取土石。
㈡惟查：
⒈被告曾於83年間，以丁○礦產企業社名義，與登記負責 人為癸○○之燕泉發企業股份有限公司（下稱燕泉發公 司）簽約，在上開土地合作採取土石，嗣燕泉發公司將 該案轉交實際負責人為林哲雄之有理實業有限公司（下 稱有理公司）承作，林哲雄在上開土地使用炸藥開採塊 石，自土石採取許可期滿時起至甲○○僱工開採前，上 開土地尚有開採剩餘之塊石堆積其上等情，固有被告提 出之公證書1 件、塊石採取合作契約書2 件、土石採取 許可證1 紙可證（偵4806卷2 第110 至113 頁），並為 證人癸○○、林哲雄及同案被告甲○○於偵查中證、供 述在案，足認應非虛妄（被告於審理中聲請傳喚證人彭 昌正、林哲雄，其待證事實相同，自無傳喚之必要，併 此敘明）。然本案甲○○除搬運被告所謂堆置之剩餘土 石外，同時有在上開土地挖掘、採取土石之行為，且此 一行為應在被告認知之範圍內，堪認被告亦同意甲○○ 為之，已如前述；況觀被告與甲○○簽立之協議書，有 關欲裝運土石之堆置位置、範圍、特徵或實際數量、單 價等足以佐證被告所稱「搬運剩餘土石」事實之契約條 件，均付之闕如，卻又記載「數量超出應歸甲○○、丁 ○等人」、「裝運中途被阻止，按實數支付金額」、「 若遭受為犯罰對方應共同負起完全責任，絕不拖累本件 土地所有權人之權益」等顯現2 人對行為不法有所認識 並設法預防之條款，豈能據為對被告有利之認定？故被 告所辯僅同意甲○○搬運剩餘堆置土石云云，並非可採 。
⒉證人林哲雄雖於偵查中證稱伊於91年間有打電話問癸○ ○能否處理炸下來的石頭，癸○○叫伊自己處理等語（ 偵4806卷2 第261 頁），惟癸○○於偵查中檢察官3 度 訊問及本院審理時，均堅決否認有接到林哲雄或他人詢 問可否在上開土地搬運土石之電話一事，並證稱：伊先 生（即粘仲仁）過世後，僅於90年間有不詳之人來電說 要買苗栗的山坡地之事，伊不知道土地在何處，答稱不 知道，沒有再管，伊也沒有同意他人在上開土地採取土 石等語（偵4806卷3 第21、22頁、本院卷第17頁），則
被告辯稱搬運土石一事透過林哲雄徵得癸○○同意乙節 ，已難採憑，即令屬實，癸○○僅係同意被告搬運土石 ，被告與甲○○基於犯意之聯絡，在上開土地採取土石 ，顯非癸○○可能同意之情況，自仍屬「擅自」使用他 人山坡地之行為。而癸○○固於83年間擔任燕泉發公司 之負責人，並就該公司與被告之丁○礦產企業社訂立之 塊石合作採取契約書至臺灣新竹地方法院辦理公證，然 其對此證稱：燕泉發公司是粘仲仁以伊名義登記，實際 負責人不清楚，砂石業務都是粘仲仁處理，當時是粘仲 仁要伊過去公證，只簽名，內容沒有看，剩下的都沒有 管等語（本院卷第74頁），此可由證人林哲雄所證有理 公司及燕泉發公司簽約過程獲得印證，且與現今社會中 經商者以配偶名義設立公司，由自己或交他人實際經營 之常情並無違背，更顯可想見，是亦尚難執上揭事實， 推論癸○○必然瞭解被告曾在上開土地採取土石之情形 ，進而動搖其前述證詞之可信度。
⒊被告經營之丁○礦產企業社曾領有苗栗縣政府所核發上 開土地之土石採取許可證，其有效期間自83年10月21日 起，至84年10月20日止之事實，固有前揭許可證附卷可 憑（偵4806卷2 第112 頁），而就84年10間丁○礦產企 業社有無依土石採取規則提出展期申請並獲主管機關准 駁乙節，復因苗栗縣政府承辦人員之異動，及歷經數年 和缺乏相關日期、文號、檔案等資料，復逾5 年之檔案 保存期限，無從調閱查知（見苗栗縣政府93年9 月30日 府建水字第0930103155號函，偵4806卷第69頁），應依 有疑唯利被告原則，認定被告所述情節為真，然不論如 何，土石採取規則業於92年3 月12日廢止，自此，有關 土石採取之事務，應受92年2 月6 日公布施行之土石採 取法規範，該法第47條第1 項明文規定：「本法施行前 依土石採取規則取得土石採取許可證及土石採取場登記 證者，應自本法施行之日起3 個月內，報請直轄市、縣 （市）主管機關換發；屆期未辦理者，原證失其效力」 ，被告既未於土石採取法施行之日起3 個月內報請苗栗 縣政府換發土石採取許可證，依據上開規定，其原所持 有之許可證，至遲於92年5 月間即已失效，自不能憑該 許可證主張其92年10月以後之本件採取土石行為合法。 從而，苗栗縣政府於86年間以平信寄出、撤銷丁○礦產 企業社上揭土石採取許可證之函文，是否合法送達被告 ，非本案之重點，於被告犯行之認定亦不生影響，自無 進一步查證之必要。
三、論罪科刑之理由：
㈠被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日修正公 布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下 稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會 議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後， 應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比 較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較。本案與被告罪刑有關之法 律變更部分，經比較新、舊刑法之規定，新刑法並未有利 於被告（詳見附表），依新刑法第2 條第1 項前段規定， 自應一體適用被告行為時之舊刑法。
㈡被告未經主管機關許可，擅自在他人山坡地內採取土石， 核其所為，係違反山坡地保育利用條例第10條、第9 條第 4 款之規定，應依同條例第34條第1 項處罰。 ㈢山坡地保育利用條例第34條第1 項規定之擅自採取土石使 用罪，其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源 等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同 時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯 行，本質上即為刑法第320 條第1 項竊盜罪之特別規定， 自不應再論以竊盜罪名（最高法院92年度台非字第232 號 判決意旨參照）。
㈣被告與甲○○、壬○○、辛○○、丙○○、己○○、戊○ ○，以及受僱於甲○○、在上開土地剷除林木、挖採土石 之不詳人士間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔 ，應依舊刑法第28條論以共同正犯。
㈤共犯甲○○前後20餘日僱工在上開土地採取土石之行為， 係為供使用之同一目的所採取，顯係在同一犯山坡地保育 利用條例第34條第1 項之罪之犯意下所為接續行為，僅侵 害同一法益，應為接續犯，而僅論以1 罪。
㈥審酌被告因貪圖一己之利益，罔顧土地所有權人之財產權 利、附近居民之生命、財產安全及自然生態景觀之法益， 在他人山坡地採取土石，犯後未能坦承犯行，惟本案實際 開採、對前述法益造成直接危害之人為甲○○，被告僅係 同意甲○○為之，期待分享販售土石之利潤，事後只取得 30萬元，獲利並非鉅大，上開土地並已依法復舊，經檢查 造林植生良好，此經證人乙○○於本院審理時證述無訛， 並有現場照片22張可佐（偵4806卷3 第10、13、14、16至
19頁），未對附近居民之安全及自然生態景觀造成難以回 復之重大損害，再參酌被告之智識程度、品行、素行、生 活狀況，及公訴人具體求刑有期徒刑6 月等一切情狀，量 處如主文所示之刑，併依舊刑法第41條第1 項前段諭知易 科罰金之折算標準。
㈦警方查獲之挖土機3 台，雖分屬共犯丙○○、己○○、戊 ○○所有，且為供被告等人共犯前述犯行所使用之機具， 惟尚非違禁物，山坡地保育利用條例第34條第5 項規定亦 無「不問屬於犯人與否，沒收之」之義務沒收特別規定， 自應回歸刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定處理（ 司法院第45期司法業務研究會法律問題研討第6 則研討結 論參照），本院審酌該等挖土機之價值甚高，用途並非僅 止於犯罪，且為丙○○、己○○、戊○○等挖土機駕駛所 必需之謀生工具，倘因其等一時誤蹈法網，除論罪科刑外 ，更將挖土機沒收，形同剝奪其等之工作權，未免過苛， 為符憲法上之比例原則，爰不予宣告沒收，併此敘明。四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡山坡地保育利用條例第34條第1 項。
㈢新刑法第2 條第1 項前段、第11條。
㈣舊刑法第28條、第41條第1 項前段。
㈤修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條。
㈥現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條。本案經檢察官石東超到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 顧正德
法 官 羅貞元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉秋雯
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第9 條、第10條、第34條山坡地保育利用條例第9條
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
一 宜農、牧地之經營或使用。
二 宜林地之經營、使用或採伐。
三 水庫或道路之修建或養護。
四 探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。五 建築用地之開發。
六 公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營
。
七 墳墓用地之開發或經營。
八 廢棄物之處理。
九 其他山坡地之開發或利用。
山坡地保育利用條例第10條
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第 1 款至第 9 款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條
違反第 10 條規定者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表：
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│比較法條 │舊刑法 │新刑法 │比較結果 │
│ │ │ │ │
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│刑法第28條 │2人以上共同實施犯罪 │2人以上共同實行犯罪 │僅「實施」修正│
│ │之行為者，皆為正犯 │之行為者，皆為正犯 │為「實行」，不│
│ │ │ │生有利或不利於│
│ │ │ │被告之情形 │
├───────┼──────────┼──────────┼───────┤
│刑法第41條第1 │併參照修正前罰金罰鍰│如易科罰金，以新臺幣│舊刑法較有利於│
│項前段 │提高標準條例第2 條規│1,000 元、2,000 元或│被告 │
│ │定，如易科罰金，以銀│3,000 元折算1 日 │ │
│ │元100 元即新臺幣300 │ │ │
│ │元以上、銀元300 元即│ │ │
│ │新臺幣900 元以下折算│ │ │
│ │1 日 │ │ │
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│綜合比較結果： │
│有關共犯及易科罰金之折算標準，新刑法之規定均未有利於被告，故本案應依新刑法│
│第2 條第1 項前段，一體適用被告行為時之舊刑法 │
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