行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一五四五號
再 審原 告 力達國際貿易有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 林鎰珠 律師
再 審被 告 經濟部中央標準局
右當事人間因商標移轉事件，再審原告對本院中華民國八十六年十二月二十六日八十
六年度判字第三二六一號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主 文
再審之訴駁回。
事 實
緣再審原告註冊之第四○○五六六號「藍手U.C.C.及圖」商標之原讓與人藍手股份有限公司（以下稱藍手公司）於民國（下同）八十一年二月十五日業經向台北市政府建設局以建一字第○八○七○八號函解散登記在案，復於八十一年七月十八日向再審被告申請移轉註冊，經再審被告於八十一年十二月十四日以台商九五八字第二二三五三○號函核准移轉於再審原告，惟依移轉當時（以下簡稱當時）商標法第三十三條第一款規定，原商標之讓與人藍手公司既已廢止營業，其商標專用權當然消滅，再審被告遂於八十五年八月二日以台商七九一字第二一四三一六號函撤銷原核准移轉註冊之處分，復為不予受理之處分，再審原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，又提起行政訴訟，經本院以八十六年度判字第三二六一號判決（下簡稱原判決）駁回確定在案。茲再審原告以原判決具有行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由，對之提起再審之訴。爰摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂︰一、按中央法規標準法第五條第二款規定：「關於人民之權利義務者」應依法律定之，同法第六條亦明示：「應以法律規定之事項，不得以命令定之」，是修正前商標法第三十三條第一款有關「廢止營業」之規定，既攸關人民商標專用權利之存廢，其具體之構成要件，自應依法律之規定逐一考量、適用，今者，原判決中，一再援引經濟部七十四年八月二十日經（七四）商字第三六一一○號函釋，作為判定「再審原告之訴駁回」之依據，實係以行政命令取代法律，並置民法、公司法之相關規定於不論，實難謂無適用法規明顯錯誤之失。況該經濟部解釋函，既說明「依公司法為解散登記或撤銷登記者」，為修正前商標法第三十三條所稱之廢止營業，卻未就公司法上有關解散登記之規定，如第二十五條：「解散之公司，於清算範圍內，為尚未解散。」；第二十六條：「前條解散之公司於清算範圍內，得為了結現務及便利清算之目的，『暫時經營業務』。」及民法第四十條第二項：「法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，為存續。」等之規定，一併昭示於解釋函中，該一行政命令亦難謂未與具體存在之相關法條相牴觸，應屬無效之命令，乃原判決未查，竟逕予適用，焉無適用法規錯誤之失﹖自應予以廢棄，茲再析陳如次，盼，鈞院重新加以斟酌：㈠本案再審被告以再審原告之前手－藍手公司－於八十一年二月十五日業經解散登記，已構成當時商標法第三十三條第一款所規定：「商標專用權人廢止營業者，其專用權當然消滅」之事由，因而認系爭商標之專用權既已當然消滅，即無法於八十一年四月二十五日由再審原告所受讓，爰撤銷原經核准之移轉註冊，並無不受理之處分，然則，「廢止營業」者，乃停止營業且不復營業之謂，則是否有停止且不
再營業之行為，純屬消極事實認定之問題，只要有反證之存在，即不宜率加斷定，且行政機關對此攸關人民權利存廢之法律事實，應審慎採證，若有任何事實、證據足堪認定專用權人尚有營業之行為即難率指有「廢止營業」致專用權消滅之情事。在本案中，再審原告已具體舉證說明系爭商標於移轉予再審原告之時，其專用權人尚有具體之營業行為，並未達「廢止營業」之程度，惟原判決及再審被告等卻僅以一經濟部之解釋函，即以「解散登記」取代法條上之「廢止營業」，更絲毫未將相關法律上有關「解散登記」之規定一併適用，實蔑人民既有之權利，並有適用法規錯誤之明顯疏失，自無由再予維繫。㈡既就經濟部經（七四）商字第三六一一○號函釋論之，亦難謂原處分暨原判決等於適用法規時無所違誤，按該一解釋既謂「依公司法為解散登記或撤銷登記者」為「廢止營業」，則於審查商標之是否構成當然消滅事由，自應就公司法上有關解散登記之規定為一併之適用，是如公司法第二十五條所明定：「清算範圍內，為尚未解散。」、第二十六條：「得為了結現務及便利清算之目的，『暫時經營業務』。」等，既規定公司縱已為解散登記，然於其清算期間仍可經營業務，並為尚未解散，即確認清算期間之公司，其法人人格並非當然消滅，而人格既未消滅，其所擁有之商標專用權益，即無反而先行消滅之理，且清算期間法人所為之營業行為，乃至讓與商標專用權益之事實，仍應獲法律之認可，再審被告等遽以再審原告之前手已經核准解散登記云云，即全盤否定其於清算範圍內，為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，並讓與其商標專用權予再審原告之事實，明顯牴觸公司法、民法之規定，審屬違誤。㈢至原判決以再審原告前手於解散登記後，所為之移轉行為「為超越清算範圍之營業行為，亦屬不法」云云，更為曲解立法本旨所為之詮譯，不足採信，蓋若以公司解散登記之日即為商標專用權消滅之日，即等於將商標專用權排除於公司財產範圍之外，然則，自然人死亡時其商標權益卻得為遺產之內容，並由繼承人繼承，二者相較，顯然有失公平原則，況與公司法第八十四條第二項所規定：清算人於得全體股東之同意後，得「將公司營業包括資產負債轉讓於他人」之規定亦相牴觸，是再足證明此一判決之顯然與法有違。尤其，法人「於清算程序或破產程序終結前，其商標專用權為存續」，乃現行商標法第三十四條第二款但書之規定，而本案雖非適用現行法條，然由法條之明示可知，擷取自公司法之此一規定，確為適用法條所應斟酌之必要條件，既非「其權利能力受到限制」，更難謂此一清算期間所為經營業務之行為，「與『廢止營業』並無區別」，乃原判決確有所違誤，其拒就公司法之相關規定加以考量，亦未斟酌再審原告所提出「法人尚未廢止營業」之具體事證，即率將「原告之訴駁回」，洵難以令人心服。遑論再審原告前手固於民國八十一年二月十五日經台北市政府建設局核准解散登記，惟為了結現務，仍暫時繼續營業，此有其購買八十一年四月份之統一發票、申報八十一年三至四月份之銷售額與稅額之申報書以及營業稅繳款書等資料可稽，是由該等資料已足證明，再審原告前手於解散登記之後，仍有繼續營業之事實，並依法繳納營業稅，絕無廢止營業之情事；又，其於清算期間之八十一年四月二十五日，將系爭「藍手U.C.C.及圖」商標及相關營業售予再審原告，有藍手公司出售商品存貨及公司資產售予再審原告之發票可證，而至民國八十四年三月，藍手公司向台北地方法院士林分院呈報清算人為「許范紅英」，經該院八十四年四月六日民事庭函指示准予備查，並請依公司法有關規定儘速進行清算程序，復於八十五年十月三日函知該公司已清算完畢，准予備查，足見再審原告前手雖經台
北市政府核准解散登記，然於清算期間，尚有繼續營業並出售公司資產之行為，自未廢止營業，法人人格非當然消滅，亦未構成專用權當然消滅之事由，而再審原告受讓其權利，並向商標主管機關為移轉之登記，悉依法律而為，何以遭受「不受理」之處分﹖㈣即或「（法人）於清算程序或破產程序終結前，其商標專用權為存續」之規定，係八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十四條第二款但書始增訂，惟本案雖非適用修正後商標法之規定，但對法條之語意既生爭議，而修正後之法條並非改變構成要件，僅係修正用語而使適用要件更明朗，於斟酌適用上之疑義及法理時，難謂不得優於行政命令加以參考，而現行商標法第三十四條第二款之修正理由，指出：「現行條文第一款所稱『廢止營業』，語意不明，迭生爭議，適用上甚為困擾，爰參酌目前實務，予以明定，並列為第二款」，是修正之條文係「參酌目前之實務」而來，並非改變原有法條之適用範圍，更係原即存在於公司法、民法之規定中，而於適用修正前條文時，本即應予以考量者，則原判決及再審被告等拒就再審原告之前手於清算程序中確未廢止營業之事實加以審酌，所為之處分誠屬違誤，此亦有左列判決意旨足供參酌：⒈台灣台中地方法院八十五年度自字第九八一號刑事判決指出：「又查八十二年十二月二十二日修正前商標法第三十三條第一項雖規定：商標專用權人廢止營業者，商標專用權當然消滅。而所稱廢止營業之意，被告等雖指出經濟部七十四年八月二十日經（七四）商三六一一○號函曾謂『廢止營業』指：依商業登記法為歇業或撤銷之登記者。依公司法為解散登記或撤銷登記者。依所得稅法為營利事業稅籍註銷者，即為商標法第三十三條所稱廢止營業。然查，被告等亦提出商標法第三十三條修正理由，即是為免『廢止營業』語意不同，迭生爭議，適用上甚為困擾，故予以修正等語，可見八十二年十二月二十二日修正前之商標法第三十三條所稱廢止營業，『仍應本於事實予以認定，不因行政管理上之登記有否撤銷或註銷等為判斷之標準』」。⒉鈞院七十四年度判字第三二九號判決亦明示：「商標專用權為財產權之一種，依法得與其營業一併移轉於他人．．．。從而，繼續營業中之商標專用權人，固得依商標法第二十八條第一項規定，將商標專用權與其營業一併移轉於他人，『即歇業、停業或廢業之營業主體在清算未完結前，亦得將其商標專用權移轉與他人，以了結其業務』」。⒊鈞院八十六年度判字第二九五八、三○五七號判決則針對同一案情均指示：「苟解散之公司事實上據此規定經營業務中，既仍在為營業行為，且係承襲原有之營業繼續為之，於其營業之時期，自不能認已廢止營業，從而其享有之商標專用權，尚不能認公司為解散登記時已當然消滅，此時公司為了結現務及便利清算，得將商標專用權與其商品經營一併移轉他人，又原告引據八十二年十二月二十二日修正公布商標法第三十四條第二款但書規定法人之商標專用權於清算終結前為存續，於修正理由云參酌目前實務予以明定，似以修正前之實務即認公司解散，其專用權並非當然消滅」。二、綜上論陳，修正前商標法第三十三條第一款有關「廢止營業」之規定，攸關人民權益之存廢，若其構成要件有疑義，依法應以法律定之，則原判決及再審被告等以經濟部解釋函之如何，認再審原告自前手受讓所得之商標專用權已消滅，進而撤銷原已核准之移轉並為不受理之處分，實不啻以行政命令取代法律，草率剝奪人民既有之權益，顯有適用法規錯誤之情事，況，商標專用權人是否確已「廢止營業」，應就具體之事實、證據認定之，而再審原告之前手於清算程序中，確有繼續營業及出售公司資產之行為，乃不爭之事實，原判決及再審被告等機關亦未就此加以質疑
，則僅就未經周延解釋之行政命令斷章取義，棄公司法、民法有關解散登記之相關規定於不顧，亦係適用法規錯誤之失。尤其，徵諸八十六年五月七日公布之商標法部分修正條文已將此一條款刪除，並明示修正理由乃：「商標專用權日漸受重，財產上之價值亦相對提高，甚至得以之作為質權標的，若輕易規定商標專用權當然消滅，將嚴重影響商標專用權價值，故本款之規定在各國立法例上極為少見，實務執行上也頗多窒礙。」更可窺見立法趨勢，則原判決及再審被告等逕據內容原即有待斟酌之行政命令，未就應適用之法條加以考量，即為再審原告原經核准之移轉登記應予撤銷，並為不受理處分之認定，實不僅抱殘守缺，更有明顯適用法規錯誤之行為，其判決及處分自無以維繫。為此，懇請鈞院明鑒，賜為判決將原判決廢棄，一再訴願決定及原處分均撤銷，以允法旨，並維權益等語。
再審被告答辯意旨略謂︰一、按依八十二年十二月二十四日修正前商標法第三十三條第一款之規定；商標專用權人廢止營業者，其專用權當然消滅，但何謂「廢止營業」，商標法未有規定。依經濟部七十四年八月二十日經（七十四）商第三六一一○號函釋：依公司法解散登記或撤銷登記者即為商標法第三十三條第一款所稱之「廢止營業」，應係就商標法之規定加以闡釋，並無違反中央法規標準法之情事，亦非以命令代替法律，本案依台北市政府建設局八十四年二月十日證字第九三八八○七號附件資料顯示，本件商標原專用權人藍手公司已於八十一年二月十五日經台北市政府建設局以建一字第○八○七○八號函解散登記在案，依前揭規定及函釋，其商標專用權當然消滅。至於解散後有無清算既已不影響其專用權消滅之事實，原判決尚無適用法規顯有錯誤之處。二、又原判決認為原專用權人藍手公司提出之統一發票證明、銷售額與稅額申報書及營業稅繳款書，僅足以證明藍手公司清算期間了結現務之情形，尚不足以證明該公司解散登記廢止營業後，仍從事正常之營運行為。縱上開證物足以證明藍手公司於解散登記後，仍繼續為超越清算範圍之營業行為，亦屬不法行為，不得據為商標專用權未消滅之論據。此一論斷係屬事實認定及法律見解問題，原判決並無適用法規顯有錯誤情事，自不符再審要件，再審原告之訴應予駁回等語。 理 由
按行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。經查本件原判決諭知「原告之訴駁回。」其理由略謂：『按商標專用權之移轉，應與其營業一併為之，為當時商標法第二十八條第一項所規定。又商標專用期間內，商標專用權人廢止營業者，依同法第三十三條第一款規定，商標專用權當然消滅。而具有下述情形之一者：㈠依商業登記法為歇業或撤銷之登記者。㈡依公司法為解散登記或撤銷登記者。㈢依所得稅法為營利事業稅籍註銷者，即為該商標法第三十三條所稱廢止營業，復經經濟部七十四年八月二十日經（七四）商字第三六一一○號函釋有案。查，本件藍手公司於七十六年九月二十一日以「藍手U.C.C.及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第三類之油漆、塗料商品申請註冊，作為其註冊第七六六七八號「優美及圖」商標之聯合商標，經被告（即再審被告，下同）審查核准，列為註冊第四○○五六六號商標，旋申經被告八十一年十二月十四日台商九五八字第二二三五三○號函准自八十一年十一月二十七日起移轉註冊予原告（即再審原告，下同）
。嗣雙禾有限公司對之提出檢舉。被告以八十五年八月二日台商七九一字第二一四三一六號函原告，略以註冊第四○○五六六號「藍手U.C.C.及圖」商標之讓與人藍手公司，據臺北市政府建設局八十四年二月十日證字第九三八八○七號證明抄錄案簡復表及其所附該公司變更事項卡影本等所載，該公司業經臺北市政府建設局以八十一年二月十五日建一字第○八○七○八號函解散登記在案，依當時商標法第三十三條第一款規定及經濟部七十四年八月二十日經（七四）商字第三六一一○號函釋，藍手公司已廢止營業，註冊第四○○五六六號商標專用權當然消滅，被告八十一年十二月十四日台商九五八字第二二三五三○號函原核准該商標之移轉註冊應予撤銷，復為不予受理之處分，揆諸首揭說明，尚無不合。．．．。經查，修正前商標法第三十三條第一項有關「廢止營業」之規定，並未明定其構成要件，惟本件系爭商標專用權讓與人藍手公司，其組織為股份有限公司，其廢止營業要件如何，自應依規範股份有限公司之公司法或民法有關規定認定之。按公司法第二十五條明定：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」，同法第二十六條亦規定：「前條解散之公司於清算範圍內，得為了結現務及便利清算之目的，『暫時經營業務』。」民法第四十條第二項更明文：「法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。」是公司因解散，其權利能力受到限制，縮小在清算範圍內。因之，在清算時期，除為了結現務及便利清算之目的，得暫時經營業務外，喪失其營業活動能力，應即進行清算程序；其與「廢止營業」並無區別。公司法第八十四條規定：「清算人之職務為：㈠了結現務㈡收取債權、清償債務㈢分派盈餘或虧損㈣分派賸餘財產」，更揭櫫已解散之股份有限公司在此清算範圍內應視為尚未解散，財產權仍行存續，公司人格並無消滅可言。而首揭經濟部七十四年八月二十日（七四）商字第三六一一○號函釋意旨，並未逾越上開公司法及民法規定意旨。本件藍手公司係於八十一年二月十五日經台北市政府建設局核准解散登記，同年四月六日經台灣士林地方法院准其呈報清算人備查，並於同年十月三日由該地方法院函知藍手公司清算完畢，為兩造不爭之事實。該公司於八十一年三月至四月份間尚有銷售額與稅額之申報等情，固據原告提出統一發票證明、銷售額與稅額申報書及營業稅繳款書在卷為證，惟此僅足以證明藍手公司清算期間了結現務之情形，尚不足以證明該公司解散登記廢止營業後，仍從事正常之營運行為；縱上開證物足以證明藍手公司於解散登記後，仍繼續為超越清算範圍之營業行為，亦屬不法行為，原告自不得據以為本件之論據。況本件係於藍手公司解散後之八十一年七月十八日向被告申請移轉註冊，雖此時仍在該公司清算期間，惟原告並未舉證證明藍手公司此時所為之商標專用權之移轉，係屬了結現務或清償債務之行為。換言之，原告並未舉證證明其與藍手公司係於該公司解散登記前，已成立系爭商標專用權買賣或其他移轉契約，自不得於該公司解散登記後，再為移轉註冊之申請。從而，本件被告依首揭經濟部七十四年八月二十日（七四）商字第三六一一○號函意旨，撤銷系爭商標專用權移轉之註冊，復為不受理之處分，並無違背上開公司法及民法之規定。至法人於清算程序或破產程序終結前，其商標專用權視為存續之規定，係八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十四條第二款但書始增訂，已在系爭商標專用權當然消滅之後，不論其修正理由如何，亦無適用於本件之餘地。再者，刑事判決與行政處分所據法律不同，作用各異，原可各自認定事實（參照本院四十四年判字第四十八號判例），原告所舉臺灣臺中地方法院八十五年度自字第九八一號刑事判決於本案並無拘束力，而
本院七十四年度判字第三二九號判決，係就個案為之，並非判例，無拘束本件之效力。綜上所述，原告主張，核不足採，原處分並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合．．．』等語。經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，與解釋、判例亦均無相牴觸之情形。至再審原告所引本院八十六年度判字第二九五八號、第三○五七號判決據以主張解散之公司，既仍在為營業行為，且係承襲原有之營業繼續為之，於其營業之時期，自不能認已廢止營業，其商標專用權尚不能認公司為解散登記時已當然消滅，此時公司為了結現務及便利清算，得將商標專用權與其商品經營一併移轉他人云云，經查上開本院判決並非判例，雖該二案與本案之案情相同，而其判決結果不同，僅係法律上見解之歧異所致，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。又原判決認定解散之公司在清算時期，除為了結現務及便利清算之目的，得暫時經營業務外，喪失其營業活動能力，應即進行清算程序，其與「廢止營業」並無區別及藍手公司於解散登記後，縱仍有營業行為，亦屬於清算期間了結現務之情形。如仍繼續為超越清算範圍之營業行為，亦屬不法行為云云，除有上述法律見解之歧異外，係屬認定事實有差距問題，而認定事實錯誤，亦非法定再審事由。從而，本件再審之訴，為無再審理由，應予駁回。據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 高 啟 燦
評 事 藍 獻 林
評 事 林 家 惠
評 事 沈 水 元
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲
中 華 民 國 八十七 年 八 月 三 日
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