臺灣臺東地方法院刑事判決 95年度訴字第179號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第1307、1390號）及移送併辦（95年度偵字第1727號），本
院判決如下：
主 文
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月，販賣毒品所得新臺幣參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品 管制，不得非法販賣，竟與陳志添（另由檢察官偵查中）基 於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，先由 陳志添向真實姓名不詳之人購入安非他命，以每小包0.2 到 0.3公克，價格為1,000元之方式加以分裝後，再交由乙○○ 以其所有之門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具， 由購毒者先以電話撥打上開電話與乙○○聯絡購買安非他命 事宜，乙○○將毒品送到約定地點交貨及取款，再將款項轉 交予陳志添，乙○○並因此獲得無償施用安非他命10次之代 價，乙○○與陳志添即以此方式連續為下列販賣第二級毒品 安非他命之行為：
（一）於94年4月某日，蔡國獻向乙○○以1,000元購買安非他命 1 小包；又於同年11月17日蔡國獻以其門號0000000000號 行動電話與乙○○所有之行動電話聯絡後，以1,000 元之 價格於臺東縣瑞源國小旁向乙○○購買安非他命1 小包； 嗣於同月27日蔡國獻以其住處電話與乙○○所有之行動電 話聯絡後，以2,000 元之價格於不詳地點向乙○○購買安 非他命2 小包，合計乙○○販賣安非他命予蔡國獻之所得 共4,000元。
（二）於94年7、8月間，由陳靜志以行動電話與乙○○所有之行 動電話聯絡後，乙○○再至陳靜志臺東縣鹿野鄉○○村○ ○路48號住處，每次以1,000 元之價金，由乙○○販賣安 非他命1小包予陳靜志施用，前後共3 次；又於94年12月5 日，陳靜志以行動電話與之乙○○所有之行動電話聯絡後 ，乙○○再至上開住處，以1,000 元之價金，由乙○○販 賣安非他命1 小包予陳靜志施用，合計販賣安非他命予陳 靜志之所得共4,000元。
（三）於94年9月間，乙○○在古清海位於臺東縣延平鄉桃園村2
鄰44號之1住處，分別販賣安非他命2,000元及1,000元各1 次予古清海及邱慈芳共同施用。又於同年10月9日上午9時 許，在乙○○位於臺東縣池上相振興村振興6 鄰47號住處 ，以1,000元之價格販賣安非他命1小包予古清海及邱慈芳 共同施用，合計販賣安非他命予古清海及邱慈芳之所得共 4,000元。
（四）於95年12月10日下午4、5時，林玉鳳以其行動電話與乙○ ○行動電話聯絡後，乙○○再到約定地點之臺東縣鹿野鄉 ○○路與台九線公路交岔路口，以每小包1,000 元之價格 ，販買予林玉鳳2包安非他命，所得為2,000元。（五）又於94年12月間某日、95年1月3日某時許、同年月11日某 時許，由何草莓以住處電話或其母王陳和妹之行動電話與 乙○○之行動電話聯絡後，乙○○再至臺東縣關山鎮德高 附近與何草莓見面，分別以1,000、2,000、1,000 元之價 格，由乙○○販賣安非他命予何草莓施用，前後共3 次， 合計販賣安非他命予何草莓之所得共4,000元。（六）自94年12月某日至95年2月10幾日止，由陳雅鈴以其門號0 000000000 號行動電話與乙○○之行動電話聯絡後，乙○ ○再至約定之地點之臺東縣池上鄉池上大橋下與陳雅鈴見 面，分別以1,000 元之價格，販賣安非他命予陳雅鈴施用 ，前後共3次，合計販賣安非他命予陳雅鈴之所得共3,000 元。
（七）於95年2 月間，由鞏月花以其門號0000000000行動電話與 乙○○之行動電話聯絡後，乙○○再至約定地點之臺東縣 關山鎮月眉國小內，以1,000元及2,000元之價格，分別販 賣安非他命1小包及2 小包予鞏花加以施用，前後共2次， 合計販賣安非他命予鞏月花之所得共3,000元。（八）自95年2月5日起同年月2 月15日止，卓惠姬或透過林文榮 以行動電話聯絡乙○○，或卓惠姬自己以其行動電話0000 000000號撥打乙○○之行動電話聯絡後，乙○○再到林文 榮位於臺東縣紅石之住處及臺東縣關山鎮月眉橋下之鐵路 涵洞等處，分別以1,000元2次、2,000元2次之價格，連續 販賣第二級毒品安非他命予卓惠姬施用，前後共4 次，合 計販賣安非他命予卓惠姬之所得共6,000元。二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，及臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察 署檢察官偵查後移送併辦。
理 由
一、證據能力方面：
本案以下所引用之證據，檢察官、被告乙○○及辯護人於本
院調查證據時均無異議，本院審酌該證據作成之情況，認為 均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第 2 項之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於偵訊及本院審理時自白前揭共同連續販賣安非他 命多次犯行等語明確。
（二）證人蔡國獻於警詢時及偵訊中之證詞。
（三）證人陳靜志於警詢時及偵訊中之證詞。
（四）證人古清海於警詢時之證詞。
（五）證人邱慈芳於警詢時之證詞。
（六）證人林玉鳳於警詢時及偵訊中之證詞。
（七）證人何草莓於警詢時及偵訊中之證詞。
（八）證人陳雅鈴於警詢時及偵訊中之證詞。
（九）證人鞏月花於警詢時及偵訊中之證詞。
（十）證人卓惠姬於警詢時及偵訊中之證詞。
（十一）證人黃秦玲於偵訊中之證詞。
（十二）被告所有門號0000000000行動電話雙向通聯紀錄，及 監聽譯文可證。
（十三）按我國查緝毒品安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴 ，對於販賣毒品安非他命者尤科以重度刑責，又販賣 安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論；且因安非他命量微價高，販賣者 率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能 甘冒重度刑責而販賣安非他命。查被告與上開證人均 非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入原價轉售：況 被告於審理中復供述：所販賣的毒品每小包的份量已 由陳志添分裝完成，不會因為是好朋友就賣比較便宜 ，且販賣安非他命所得全部也已交給陳志添。從陳志 添擁有2 台車子，且現金充足可知，陳志添確有因販 賣毒品獲利等語，在卷足憑，足認被告與陳志添確有 販賣安非他命，從中賺取差價牟利之營利意圖。三、論罪科刑之理由：
（一）按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法 律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之 規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨
其他法定加減原因、與加減比例等一切情形，綜其全部之 結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不 得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第 4634號、29年上字第964號判例意旨、95年第8次刑事庭會 議決議參照）。被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法 ，自95年7月1日施行，關於罰金刑、第28條及第56條之規 定業有修正，茲分述比較如下：
1.法定刑中罰金刑部分：
刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款 規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，與 修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」 不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告 ，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之罪，其 法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其 罰金部分之法定刑。
2.共同正犯部分：
刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定 為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。被 告不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯， 依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法 第28條規定。
3.連續犯部分：
被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 ，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得 加重至二分之一而已（況其中法定刑中無期徒刑部分尚且 不得加重之），顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次 行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第2條第1項比 較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前 刑法第56條規定，以連續犯論處。
4.揆諸前揭最高法院判例、決議及修正後刑法第2條第1項前 段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為 時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。（二）次按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者， 是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯 ，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯 。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓
，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付 商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫 助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取 貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高 法院91年度台上字第2974號、84年度台上字第5647號裁判 參照）。查被告有前開交付安非他命予上揭證人等情，業 據被告坦承在卷，且關於毒品數量、收取價款，亦參與其 中，涉入甚深，與上揭證人間亦就毒品買賣以多次電話聯 繫，有上開通聯紀錄及監聽譯文附卷可考，益徵被告已非 單純幫助販賣，至為明確。雖被告將販毒所得全部交付陳 志添，但被告既已從事販賣要件行為，依前揭說明，自應 論以共同正犯而非幫助犯。
（三）查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款的第2級 毒品。核被告販賣安非他命予他人之行為，係違反毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有安 非他命，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告與陳志添間，就販賣第二級毒品安非他命部分，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（五）被告先後多次販賣安非他命之行為，時間緊接，且犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規 定論以一罪，除法定本刑中之無期徒刑部分，依法不得加 重其刑外，餘依修正前刑法第56條連續犯之規定，加重其 刑。被告上開犯罪事實中（三）所示之犯行雖未據檢察官 提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪部分有 連續犯裁判上一罪之關係，自均為起訴效力所及，應由本 院併予審理，附此敘明。
（六）爰審酌被告販賣之安非他命足以導致施用者產生精神障礙 、性格異常之身心，戕害國人身體健康，且有危害社會安 全之虞，惡性非輕等情形，惟慮其尚無重大前科，犯罪後 坦承犯行，及於偵查及本院審理中均表示願意指認陳志添 販賣毒品，雖不構成減刑事由（詳如後述），然態度良好 等一切情形，量處如主文所示之刑，以資懲儆。（七）被告與陳志添因販賣安非他命所得之財物30,000元，雖未 扣案，仍依毒品危害條例第19條第1 項之規定沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（因其犯罪所得為 金錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題）。至於門號 0000000000號行動電話雖作為被告販賣毒品使用，且經黃 秦玲讓與被告，已為被告所有，然既以遺失，業經被告供 述在卷，不能證明尚屬存在，為免日後執行困難，爰不宣
告沒收。
（八）末按犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，供出毒品來源 ，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文。本 件被告固於偵訊中供出其所販賣之甲基安非他命係由陳志 添提供，有偵訊筆錄足憑，惟陳志添業經檢察官因其他案 件中鎖定涉嫌販賣毒品，尚非被告供述而發動偵查之情， 業經檢察官於蒞庭時陳述明確，是本件被告自不符合前開 減刑規定，併此敘明。
四、應適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。（三）刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第28條、第56 條。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建都
法 官 黃珮茹
法 官 陳君鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本） 「切勿逕送上級法院」
書記官 洪月甚
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。