行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一四三○號
再 審原 告 杜老爺有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
再 審被 告 經濟部中央標準局
右當事人間因服務標章事件，再審原告對本院中華民國八十七年一月二十三日八十七
年度判字第一二七號判決，提起再審之訴。本院判決如左︰
主 文
再審之訴駁回。
事 實
緣再審原告於民國（下同）八十四年八月五日以「杜老爺及圖DADDY DU'S」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飲食店、冷熱飲料店服務申請註冊，作為其註冊第四八三五四號「杜先生及圖DADDY DU'S」服務標章之聯合服務標章，經再審被告審查核准，列為審定第八三九四六號服務標章。嗣國際皇家乳品股份有限公司（以下簡稱皇家乳品公司）以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。經再審被告審查，以八十五年十二月二十三日中台異字第八五一四一三號服務標章異議審定書為其審定應予撤銷之處分，再審原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院八十七年度判字第一二七號判決（以下稱為原判決）駁回。再審原告不服，主張原判決有行政訴訟法第二十八條第十款情形，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨略謂︰一、按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第七款所明定。惟商標制度之功能在使不同註冊廠商的商標權利明確、清晰、確保消費大眾無混同誤認之虞，其適用端商標有無致公眾誤信之虞為要，倘消費大眾尚能辨別，不致因意念模糊而產生聯想，即無近似之可言，亦無致公眾誤信誤購之可能。商標有無致公眾對其產生混淆誤認之虞，尚應就商標圖樣之創意構圖、商品銷售網路或販賣陳列處所，購買人對商品種類、價格及性質之注意程度等因素加以考量；又審究商標是否相同或近似，應就通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部分予以單獨判斷（鈞院六十九年度判字第一二四號判決參照）；另僅就圖樣比較認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似；而商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標之整體印象或具有其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，為不近似。二、被告及一再訴願機關均持同一論點，認系爭聯合服務標章係由一人物頭部畫像及中文「杜老爺」、英文「DADDY DU'S」所構成，其人物頭部畫像及中文「杜老爺」均為系爭服務標章主要部分，其與據以異議商標圖樣上之中文杜老爺相同，難謂無使人混同誤認之虞．．．云云。惟按，如前所述，商標之制度目的原在使不同廠商之註冊權利明確、清晰，確保一般消費大眾無混同誤認之虞；故審究商標是否構成近似，即應本於一般商品購買者之角度予以觀之。而今原告前所檢附之「問調查表」中可清楚得知，依一般不特定之消費大眾的觀點：本案之系爭聯合服務標章與據以異議商標二者實無引致混同誤認之
虞！而被告及原決定機關未對此重要證物卻未加以斟酌，實令原告難以心服，確有行政訴訟法第二十八條第十款規定之適用。三、查，審究商標原應就該商標之整體觀察，始符一般商品購買人辨認商標之習慣，且審究商標應總括其構成商標之各部分予以通體觀察，亦為前述判例所明白揭示的原則。本案系爭審定聯合服務標章係為一圖形與文字共同構成的聯合式標章；觀此標章圖樣與據以異議商標圖樣間，二者毫無近似之處可知；況若真如被告機關與各審查機關所云：可將標章圖樣加以分割各別觀察，則觀之本案系爭審定聯合標章，其標章圖樣首入人眼目的乃係為圖樣中之圖形部分，故此一圖形部分始為本案系爭審定聯合標章之主要部分，而其文字部分，不論是其中文之杜老爺或英文的DADDY DU'S，均僅為形容本系爭審定聯合標章主要之圖形部分的形容詞而已！由此觀之，被告及原決定機關所述：其人物畫像及中文的杜老爺均為系爭審定聯合標章的主要部分，實為誤解！蓋，觀此系爭審定聯合服務標章之圖樣乃係以原告之另一經營者張沖先生的自畫像為其標章圖樣之主要部分，同時為加深不特定消費大眾之印象，使其能一見該標章即能知其表彰者乃為原告之營業，故附加以原告之公司名稱「杜老爺DADDY DU'S」，期能使一般消費者對原告所有之該標章與原告之公司能有深刻的印象；因此實可確知本案系爭審定聯合服務標章所欲表彰之主要部分實係為其標章圖樣中之人物頭部畫像！以此較之據以異議註冊商標實可知，此二標章或商標圖樣不但在其主要部分毫不相同，即使係在其被告及原決定機關所言相同之中文杜老爺部分，亦可知該二者字形及排列方式亦極不相似，何有使人混同誤認之虞，而既無混同誤認之虞，則又何有仿襲、致使人對所營服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞﹖四、次查，關係人及被告、原決定機關既訴稱：「杜老爺」商標係其前手頂好企業股份有限公司首創使用的，且早於民國六十四年即取得商標註冊之專用權，而其商品透過電廣告、報紙、海報、型錄宣傳等廣告廣為宣傳，其商品已廣泛行銷國內市場，並與軍公教福利總處簽定「杜老爺」冰淇淋供應合約，販賣多年，行銷歷史悠久，品質優良商譽卓著，於民國七十四年間榮獲行政院衛生署食品衛生處頒之全國食品品鑑金品獎，此外每年經常舉辦試吃活動及參加各種贊助活動，即於系爭聯合服務標章申請註冊時，據以異議註冊商標已廣泛持續多年，其所表彰之信譽及品質難謂不為一般消費者所知悉。誠如關係人及各審查機關所言，則據以異議註冊商標實已成為知名商標，廣為一般商品購買人所熟知愛用，則如其所述，一般消費者對其商品當知之甚稔，皆專誠前去購買，如此何有混同誤認之虞﹖況，本案系爭審定聯合服務標章所指定使用者乃在於餐飲．．．等服務業中，而據以異議註冊商標則係指定使用於冰品、甜食．．．等商品中，二者所指定使用的類別性質迥異，更無引致混同誤認之可能！五、再查，原告經多年的努力經營，已獲得消費大眾的肯定，先後成立了「敦南店」及「安和店」等，而為廣泛使一般消費大眾能對「杜老爺及圖DADDY DU'S」標章有更為深刻的印象，且同時亦為使不特定的消費大眾能廣泛知悉此一標章圖樣，故將此服務標章圖樣廣泛使用於此二分店的招牌上，如此實足使一般不特定之消費大眾知悉並對此一服務標章有深刻的印象，況如前所述，商標之制度目的本在使一般消費大眾能清楚辨別不同註冊商標，則倘不特定之消費者能分辨不同的二商標，各審查機關又何必強加近似之名於該二者呢﹖若鈞院如被告等認為該等由原告所提的問調查表不具公信力，則鈞院本於職權調查亦當自為問調查，相信其結果必如原告所提出之問調查表一樣：一般不特定之消費大眾對本案系爭審定聯合服務標章與據
以異議註冊商標間均能分辨無誤！況，關係人曾於民國八十三年間主動與原告聯繫提出雙方合作計畫，於原告經營之店內設置冰櫃販售據以異議商標商品，嗣後雖因故終止雙方的合作計畫，惟由此即可知關係人當係認為二者之商標與標章顯係無致一般人誤認之虞，即此二商標及標章早已併存使用的事實！而既其認該二商標與標章已併存使用，則又焉有仿襲之情事，何有前揭法條之適用﹖六、綜上所陳，本案系爭審定第八三九四六號「杜老爺及圖DADDY DU'S」聯合服務標章予人之寓目觀感清晰明確，當使一般消費大眾對之有深刻的印象，且與據以異議註冊商標間，不論是在設計構圖上或文字排列上均極不相同，該二者所指定使用的類別截然不同，誠無仿襲、或引致混同誤認之情事，實無首揭商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款規定之適用餘地。請求廢棄原判決，並將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。再審被告答辯意旨略謂︰本件再審原告起訴理由係主張未經斟酌之證物為「問調查表」，惟查該「問調查表」於前訴訟程序中業已提出使用，且經原判決斟酌，未採為較有利於再審原告之裁判，再審原告持為本件再審起訴之理由，自不足採等語。 理 由
按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之，而該條第十款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中既已存在而當事人不知其存在，現始發現者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，本院六十九年判字第七三六號著有判例。本件原判決係以：『本件原告（即再審原告，下同）八十四年八月五日以「杜老爺及圖DADDY DU'S」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飲食店、冷熱飲料店服務申請註冊，作為其註冊第四八三五四號「杜先生及圖 DADDY DU'S 」服務標章之聯合服務標章，經被告（即再審被告，下同）審查核准，列為審定第八三九四六號服務標章。嗣國際皇家乳品股份有限公司（以下簡稱皇家乳品公司）以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。被告以皇家乳品公司之前手頂好企業股份有限公司（以下簡稱頂好公司）早於六十四年起即以中文「杜老爺」作為商標圖樣，使用於冰淇淋、汽水、果汁等商品，獲准取得註冊第七九三六三號「杜老爺」商標專用權，於七十八年移轉予皇家乳品公司，至今已二次獲准延展註冊，皇家乳品公司並於七十八年起陸續取得多件「杜老爺」商標專用權，其商品並透過電視廣告、報章雜誌、海報、商品型錄等廣為宣傳促銷，更與軍公教福利總處簽定「杜老爺」冰淇淋供應合約，販賣多年，七十四年間獲行政院衛生署食品衛生處頒發全國食品品鑑金品奬，每年經常舉辦試吃活動及贊助各種活動，於系爭服務標章八十四年八月五日申請註冊前，該據以異議商標之商品已廣泛持續行銷多年，其所表彰之信譽及品質難謂不為一般消費者所知悉，有皇家乳品公司所檢送之報章雜誌廣告、商品型錄、與軍公教福利總處簽定之供應合約、金品奬之商品型錄、七十七年至七十九年紅木公司之媒體廣告量統計表、促銷費用表等證據資料影本可稽，原告以相同之中文杜老爺作為系爭審定第八三九四六號杜老爺及圖DADDY DU'S」服務標章圖樣之主要部分申請註冊，且指定使用於餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飲食店、冷熱飲料店服務，難謂無使一般消費者對其所提供之服務來源或營業者與據以異議商標產生相互聯想而致混淆誤信之虞，有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，至原告檢送之讓渡契約書、房屋租賃契約書及標有杜
老爺冰果室林黃碧桃之營利事業所得稅結算申報書等影本，其立約人或納稅義務人均與原告分屬不同之權利主體，另原告之營利事業所得稅結算申報書，僅能證明原告有營業之事實，並未能證明有以系爭服務標章表彰使用於餐飲業之服務，而所附之報章雜誌廣告資料，或非原告所為，或日期在八十四年九月、十月左右，均難謂原告自七十四年起不斷使用「杜老爺」標章於餐飲業之服務，而為一般消費者所能辨識，乃將系爭第八三九四六號「杜老爺及圖DADDY DU'S」聯合服務標章之審定撤銷，發給中台異字第八五一四一三號服務標章異議審定書。原告訴稱系爭服務標章圖樣為聯合式，應整體觀察，不應單就中文為比較，況系爭服務標章圖樣係以圖形為主體，而據以異議商標則為單純之中文文字「杜老爺」圖樣，二者何來構成近似﹖而原告經多年努力經營，已獲得消費大眾的肯定，先後創立「敦南店」及「安和店」，並將系爭「杜老爺及圖DADDY DU'S」服務標章圖樣廣泛使用於此二分店的招牌上，足見一般不特定之消費大眾顯已對此一標章圖樣有深刻之印象，此可由原告所做隨機抽樣之問卷調查千餘件回收問卷中僅有數十件認有混同誤認之虞，其餘均認絕無致混淆誤認之可能可知。另皇家乳品公司於八十三年間亦曾主動提出於其店內設置冰櫃販賣據以異議商標之商品，嗣因銷路欠佳而中止合作，顯見關係人已認同此二商標併存使用之事實。又據以異議商標之信譽及品質已為一般消費者所知悉，一般人豈會錯認，加以據以異議商標使用於冰品或甜食商品，與系爭服務標章使用於餐飲等服務，所提供之產品及服務迥異，無致消費者混淆誤認之虞云云。查系爭審定第八三九四六號「杜老爺及圖DADDY DU'S」服務標章，係由一人物頭部畫像及中文「杜老爺」、英文「DADDY DU'S」所構成，其人物頭部畫像及中文「杜老爺」均為系爭服務標章之主要部分，其與據以異議商標圖樣之中文杜老爺相同，難謂無使人混同誤認之虞。而皇家乳品公司之前手頂好公司以「杜老爺」商標使用於所生產之冰淇淋等商品，於六十四年間取得註冊第七九三六三號商標專用權，並廣告行銷其商品，於七十八年間申准將商標專用權移轉予皇家乳品公司後，復陸續取得註冊第四五○○二○號、第四九五八八四號、第五二一六○五號、第四九一○二八號等多件商標專用權，並持續使用及廣泛宣傳促銷其商品，於系爭服務標章申請註冊時，該據以異議商標之信譽及商品品質難謂未為一般消費者所知悉，業經被告參酌皇家乳品公司所檢送之商標註冊證、報章雜誌廣告、商品型錄、與軍公教福利總處簽訂之供應合約書、七十七年至七十九年紅木公司媒體廣告量統計表、促銷費用表等證據資料影本予以論明，原告以與據以異議商標圖樣相同之中文杜老爺作為系爭聯合服務標章圖樣之主要部分申請註冊，指定使用於餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飲食店、冷熱飲料店服務，即難謂無仿襲之嫌，並有使人對所營服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞。所訴其以「杜老爺」表彰營業多年，並提出照片主張為證，惟其中四張均為八十六年間所攝，另一張無拍攝日期，難認系爭商標於八十四年八月五日申請註冊時有與據以異議商標併存使用之事實。又問卷調查係原告自行設計，公信力尚有疑問，且非採異時異地隔離觀察之一般商標近似審查原則，即難執為系爭服務標章無襲用並致公眾誤信之虞之論據。被告撤銷系爭第八三九四六號「杜老爺及圖DADDY DU'S」聯合服務標章之審定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，』為由，乃依行政訴訟法第二十六條後段，判決駁回再審原告在前訴訟程序之訴。再審原告主張其在前訴訟程序已提出而未經斟酌之重要證物即問調查表，惟該項問調查表既在前訴訟程序中業已主張及並經提出使用而為原判決所不採取
，自非現始發現或得使用之新證據。從而再審原告起訴主張原判決有行政訴訟法第二十八條第十款之再審事由提起本件再審之訴，揆諸首揭說明，殊難認有再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十七 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 藍 獻 林
評 事 沈 水 元
評 事 林 清 祥
評 事 劉 鑫 楨
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十七 日
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