臺灣臺南地方法院刑事裁定
聲 請 人
即告訴人 丙○○
代 理 人 顏福松律師
被 告 甲○○
乙○○
上列聲請人因告訴被告等犯侵占等案件，不服臺灣高等法院臺南
分院檢察署檢察長駁回再議之處分（九十五年度上聲議字第五八
一號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第二 百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段分別定有 明文。又按刑事訴訟法第二百五十八條之一規定告訴人得向 法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權 」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或 緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依 此立法精神，同法第二百五十八條第三項規定法院審查聲請 交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍， 自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第二百六十條對於 不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴 之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包 括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「 得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現 之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得 蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第二百六十 條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有 回復「糾問制度」之虞；且法院裁定交付審判，即如同檢察 官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前 提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第二百五十一 條第一項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之 情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於 檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行 蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並 無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法 院仍應依同法第二百五十八條之三第二項前段規定，以聲請
無理由裁定駁回，合先敘明。
二、查本件聲請人丙○○以被告甲○○、乙○○涉犯侵占罪嫌， 經聲請人分別向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告訴， 經該署檢察官於民國九十五年五月三十日以九十四年度偵字 第五六八號及九十五年度偵字第八四六○號為不起訴處分後 ，聲請人不服，聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署 檢察長於九十五年七月十七日以九十五年度上聲議字第五八 一號處分書認聲請人再議為無理由而駁回再議。三、聲請人乃再委任代理人向本院聲請交付審判，而其聲請交付 審判意旨略以：
（一）本件被告等係以違反商業會計法、業務登載不實之方式作 假帳，以遂行業務侵占之犯行，而於九十年、九十一年間 ，公共工程甚多，景氣頗佳，原物料尤其是砂石價格大漲 ，從事砂石業者皆大賺其錢，焉有如本件合夥，三人投資 新臺幣（下同）九百萬竟虧損七百五十萬元，實收資本僅 餘一百五十萬元之理。可見本件絕係被告作假帳並侵占之 重大舞弊，絕非被告以因其不是專業，帳冊難免會發生錯 誤云云可以交待或辯解。更勿論由被告提給鈞院民事庭指 派之查核會計師之帳冊資料，亦有多筆會計師記帳費，何 來所謂不是專業帳冊難免會發生錯誤之問題。而檢察官亦 未傳訊記帳之會計師查察本件合夥之盈虧究竟如何，難謂 無偵查不備之違法，佐諸證人黃敏琦之證述，伊只是根據 被告甲○○之告知作帳等語，會計帳難免由被告等一手遮 天，胡搞亂搞。
（二）檢察官處分意見認聲請人指訴被告等作假帳行業務侵占之 犯行，係以被告等製作之帳冊經會計師查核結果發現帳上 應有庫存砂石二千多噸，然實際上不存在，且帳上有二百 七十六萬元之支出無原始憑證為論據。然告訴人認被告涉 有侵占下列之款項：①砂石總進量共十萬零九百七十四點 六三九七噸，減掉實際用量及外賣量九萬七千五百九十六 點二七五噸，庫存尚有三千二百七十八點三六四噸，每噸 價值二百六十元，被告等共侵吞八十七萬八千三百七十五 元。②分石總進量十三萬七千六百二十五點八七一噸，扣 除實際用量及外賣量十一萬二千四百二十五點八七一噸， 尚餘庫二萬五千二百零六點六噸，每噸三百零五元，被告 等共侵吞七百六十八萬六千一百八十三元。③無法沖帳部 分：九十年九月十七日進貨四千七百二十三點八三噸，外 賣江先生二千六百九十點一噸，尚餘二千零三十三點七三 噸，每噸三百零五元，共六十二萬零二百八十七點六六五 元；九十年九月二十四日預付寶濃三十萬元，毫無憑證；
九十一年一月二十四日進貨砂僅四千噸，惟傳票記載五千 噸之支出，每噸二百一十三點五元，共侵吞二十一萬三千 五百元；九十一年四月流水帳多記帳五十八萬八千九百七 十元之支出；銷貨請款含稅每噸六百三十元，卻只入帳六 百元（即每六百元侵吞百分之五之稅款三十元），而兩造 合夥事業自九十年七月至九十一年八月營收共六千四百五 十五萬零一百元，被告侵吞百分之五之稅款，共計三百二 十二萬七千五百零五元。以上共計一千三百五十一萬四千 八百二十點六六元，被告等至少侵吞上開金額。（三）本件經查帳後，依會計師之查核報告，帳上損益損失三百 二十一萬五千八百六十六元，再加計清算期末存貨價值（ 即存貨）三百二十七萬九千零八十一元，尚有盈餘六萬三 千二百十四元。然查核報告第三十四頁「僅取得簽收單或 估價單金額明細表」高達二百七十六萬七千六百六十七元 ，會計師認未能提供其他證明支出之憑證供查核，予以保 留意見，但仍作支出，是以若扣除上開「虛偽支出」，合 夥盈餘將高達二百八十三萬零八百八十一元。而合夥之存 貨已完全不見，會計師亦認已無法盤點存貨，可見完全為 被告盜賣。另依查核報告第五頁「砂」存貨應有一千五百 零四點四十八噸，價值三十九萬一千一百六十六元，「石 」存貨應有九千四百六十八點五十七噸，價值二百八十八 萬七千九百十五元，共計三百二十七萬九千零八十一元之 銷貨金錢並未入帳，是以合夥至少有二百八十三萬零八百 八十一元之盈餘完全不見。而被告甲○○、乙○○竟謊稱 合夥虧損了七百五十萬，只剩一百五十萬元，是以每人只 得取回五十萬元，則被告共侵占了一千零三十三萬零八百 八十一元。若再加計前所述侵占之稅款三百二十二萬七千 五百零五元，合計一千三百五十五萬八千三百八十六元。 參酌會計師查帳前後，兩相比較亦僅差距二十二萬餘元， 更可證即使無會計師查帳，亦可確證被告作假帳行侵占之 犯行。再依查核報告第四頁之調整說明項，其中註二所載 ，認至九十一年九月三十日資產負債表中，「進貨稅額」 只有九十二萬二千九百九十五元然「銷貨稅額」高達一百 五十八萬九千三百四十八元，可知該合夥帳務處理有錯誤 ，因而予以轉正，會計師上開意見係認銷項稅額比進項稅 額高了七成多，合夥帳務竟然虧損，當然處理有錯誤，因 此予以轉正，益可見被告制作之帳冊有重大之矛盾及虛假 。退一步言，縱認會計師查核報告第三十四頁，未提出證 明支出之憑證之二百七十六萬七千六百六十七元，全認定 有實際支出，惟仍認定合夥尚有盈餘六萬三千二百十四元
。則合夥之財產尚有九百零六萬三千二百十四元，然被告 竟稱合夥財產僅剩一百五十萬元，其間出入高達七百五十 六萬三千二百十四元之合夥財產，實為被告所侵吞。復縱 認庫存砂石不存在，惟庫存砂石價格僅有三百二十七萬餘 元，扣除該金額，亦有高達約四百三十萬元之合夥財產為 被告侵吞。
（四）本件合夥帳冊之重大謬誤，絕非專業與否的問題，亦與帳 上二百七十六萬元有無原始憑證無關，被告確係為達侵占 目的，而胡亂作假帳，此由查核報告第五頁即可查知，其 中九十年九月二十五日進石四千七百零一噸，事實上係全 部出售，然被告在帳上竟僅列出售二千六百九十點一噸， 收入僅列收入六十九萬九千四百二十六元，更可見被告係 胡亂作帳，再參諸進貨日九十年九月二十五日，出售日期 竟是九十年九月十七日，亦即尚未進貨，即行賣出，而該 船進貨加計運費成本高達一百三十六萬三千二百九十元， 被告整船砂石賣出竟僅記載收入六十九萬九千四百二十六 元，可見被告等所記載之帳冊有重大錯誤。另依轉帳傳票 ，可知砂石係出售予「江先生」，而依會計師查核報告第 五頁所載，被告等承認整船全部賣出，為何僅轉帳傳票記 載向「江先生」收取六十九萬餘元，亦有所疑。而該次進 貨出貨金額不多，竟然損失高達六十六萬三千八百六十四 元，依常理思考，上開金額及盈餘當然為被告等所侵吞。 而九十年九月二十五日進貨之買賣，被告事實上已全部出 售四千七百零一噸，卻在帳面上記載僅出售二千六百九十 點一噸貨品之收入，而應在庫存報表餘留之二千零一十點 九噸之貨品事實上並不存在，是以庫存貨品已無法盤點， 事實上應無存貨，所出售之金額皆為被告所侵吞。是以查 核報告第五頁記載「期末庫存係由帳上核算出來實際上， 已無法盤點存貨」第二十二頁註一，亦記載「目前已無法 盤點，因此本會計師亦無法確定是否有存貨庫存」，再由 查核報告第九頁至十三頁觀查，進貨帳之依據竟然有分「 公證單」、「支存對帳單」、「簽收單」、「銀行匯款單 」、「發票影本」、「估價單」六種區別（有進貨即須支 出，另須支出運費），而各項進貨之依據皆不同。實無從 認定是否有進貨，或進貨若干。」。再依被告交予會計師 之資料，其中運貨送至信泰混凝土股份有限公司之「提貨 聯」「存根聯」「請款聯」，皆與興隆營造公司、王子貿 易公司及奕豐企業社無關，被告竟能作成帳冊資料之一部 分，可見本案之帳目根本無從查考。
（五）另原處分所認告訴人與被告共同投資之合夥事業，未經設
立登記，不需以他人抬頭發票記帳，本難期待帳務健全乙 節，亦有重大錯誤。按合夥部分雖「未經設立登記」，惟 「亦豐企業社」確係前依法設立登記之「行號」，本得依 法開立發票，甚且被告甲○○、蔡甘麗卿經起訴之起訴書 亦可知奕豐企業社確係設立登記之行號，原處分錯誤難期 帳務健全顯係謬誤。又關於原處分書所敘認之「丙○○自 陳，砂石處理場是由吳秋景負責搬運管理，甲○○負責叫 貨等語。是被告既非負責砂石管理之人，帳上所列之庫存 數量與實際數量不符，原因不一而足。」，亦有重大謬誤 ，因本案在臺南地院民事庭命會計師查帳前，被告從未辯 稱伊沒有管理砂石，直至會計師查出弊端，被告才改稱砂 石是吳秋景管理，及砂石會有「磅差」及「耗損」，砂石 短缺與被告無關云云。而依被告甲○○交予查核會計師之 轉帳傳票上載有林水文每噸支出八元之佣金支出，被告甲 ○○每噸有二元之佣金支出，更可證現場之砂石係由被告 甲○○、甲○○個人聘僱之證人林水文在現場管理。而最 重要者，不論被告甲○○個人聘僱之林水文是否在現場管 理，然砂石皆在安平港區內，砂石欲載出安平港外，皆須 由被告甲○○向安平港務局報備方得以放行。可見告訴人 吳秋景僅在港務局港區內作小搬運，將碼頭邊之砂石搬到 攪拌場的桶內，與進貨出貨無關，亦與砂石管理無關，更 與帳冊之制作財務之收支無關，此參諸被告制作之現金支 出傳票自明。
（六）綜上所陳，原檢察官就本案偵查未臻完備，事實亦有重大 誤認，諭知不起訴處分，顯非適法。又臺灣高等法院臺南 分院檢察署駁回再議之聲請亦有重大違誤，爰依刑事訴訟 法第二百五十八條之一聲請交付審判等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料，有最高法院二十九年度上字第三一○五號、 五十三年度臺上字第二七五○判例足資參照。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎，最高法院三十年度上字第八一六號、四十年度臺上字第 八六號判例亦可參照。況告訴人之告訴，係以使被告受刑事
訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據 以玆審認，最高法院五十二年度臺上字第一三○○號判例可 資參照。
五、本件被告甲○○、乙○○均堅決否認有何告訴人丙○○上開 所指訴之侵占等之不法犯行。被告甲○○辯稱：伊沒有做假 帳也沒有侵占，帳一開始是伊女兒的朋友幫忙記的，後來不 做了，才轉由是伊女兒幫忙記帳，因為不是專業，帳冊難免 會發生錯誤之情事。而且合夥事業有些支出很難取得憑證等 語。被告乙○○則辯稱：伊並沒有參與經營，流水帳部分， 伊原先是依伊朋友黃敏琦所製作的傳票抄過來的，後來黃敏 琦不做了，才由伊負責，伊都是依照伊父親甲○○交給伊的 文件入帳的，有的會有原始憑證，有的可能會沒有，如果沒 有原始憑證伊就直接按請款單金額入帳，伊沒有做假帳等語 。經查：
（一）本件告訴人指訴被告甲○○、乙○○製作不實帳冊，侵占 合夥事業資產云云，無非係以被告甲○○、乙○○所製作 之合夥事業帳冊，經會計師查核結果發現帳上應有庫存砂 石二千零十點九噸砂石，惟實際上並未存在，且帳上有二 百七十六萬元之支出無原始憑證為其論據。惟帳上砂石庫 存與實際數量不符一情，經檢察官訊問告訴人丙○○後， 告訴人丙○○亦自承，砂石處理場是由證人吳秋景負責搬 運管理，而被告甲○○負責叫貨等語，是被告既非負責砂 石管理之人，再稽之帳上所列之庫存數量與實際數量不符 之原因亦不一而足，是自不能僅以上開砂石庫存與帳冊上 登載間短少之事實，即認被告等涉犯業務登載不實及侵占 罪嫌。再者，被告甲○○與告訴人丙○○、吳秋景共同投 資砂石生意所成立之合夥事業，既未經設立登記，而需以 他人抬頭發票記帳，本難期待其等合夥事業之帳務健全， 況本案被告甲○○與告訴人間所經營之合夥事業，告訴人 亦有以請款單、估價單之形式領取款項之情事，此為告訴 人所不否認，故自無法僅據上開帳目經會計師查核之結果 ，有未附原始憑證之情形，即認被告等有業務上登載不實 及侵占之犯行。復稽之告訴人與被告於偵查中，其等對於 合夥事業之實際經營情況及盈虧部分均各執己持，無法達 成一致之見解，顯見告訴人與被告甲○○雙方，彼此間對 合夥事業之盈虧有所爭執一情應可認定，據此亦尚難認定 被告甲○○主觀上有何不法所有之意圖，況本案經會計師 查帳後，亦無法就雙方爭議部分予以釐清，且另查又無其 他既存資料足資證明告訴人指訴之部分為真實，故並無法 僅據告訴人單方面之空言指訴其等合夥事業有盈餘，即遽
認被告等有上開告訴人所指訴之業務登載不實及侵占之犯 行。
（二）次按刑事法上之詐欺，係以施用詐術使人陷於錯誤將本人 或第三人之物交付，為構成要件，苟未施用詐術，即難課 以詐欺罪。而本案告訴人業已自承，其等與被告甲○○之 合夥事業確有經營等語，是難認被告甲○○有何虛捏事實 而向告訴人施用詐術之情事。復審之告訴人已於臺灣臺南 地方法院檢察署偵查中特別就詐欺部分表明不願追究，而 參諸告訴人於撤回上開告訴被告等涉犯詐欺犯行時，其除 有委任本案交付審判之代理人顏福松律師為告訴代理人外 ，且告訴人當時尚與被告間就本案財務糾紛為民事訴訟， 並繼續對其餘所告訴被告等涉犯之刑事偽造文書等部分繼 續表示訴追之意，是顯見上開告訴人對被告等涉犯詐欺部 分表示不願追究之主觀意思，並非出於其對法律之不熟悉 ，亦或告訴人業已與被告達成和解而願意息事寧人之意， 而應係告訴人對原向檢察官所提出被告等所涉犯之詐欺罪 嫌之告訴，係出於告訴人本身之誤會，故告訴人因而撤回 詐欺部分之告訴所致，是顯認本案告訴人主觀上亦無陷於 錯誤之可言，故告訴人本案所指述之被告二人所為，核與 刑法詐欺罪之成立要件尚有未合，被告二人所辯並無詐欺 犯行等語，應堪採信。
（三）又按背信罪之成立乃以為他人處理事務為前提，若未受他 人委任或其他類似關係具有為他人處理事務之權限，行為 人縱有不法侵害他人財產之行為，亦不得科以背信罪責。 而本件被告甲○○與告訴人丙○○、吳秋景合夥經營砂石 攪拌生意之情，為告訴人所不否認，是被告甲○○與告訴 人等間既屬合夥關係，且查卷內又無資料足資顯示被告甲 ○○有基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有為告訴人 等之合夥人處理或執行合夥事務之權限，而與告訴人間成 立授權處理合夥事務之民事上委任關係，是尚難認定被告 甲○○有為告訴人等處理事務，是本件告訴人雖告訴被告 等背信罪嫌，然被告等之身分既即不符合背信罪之客觀構 成要件，自無違犯刑法背信犯行之可能。再者，本案除告 訴人無法證明被告等有何為其處理事務之前提外，且告訴 人亦未指明被告等有何違背其等所委任事項之行為，再參 以告訴人亦於偵查中撤回對被告等之背信犯嫌之告訴，是 自難僅憑告訴人單方面於告訴狀中對被告等涉犯背信罪名 之指訴，即認被告等涉犯背信犯行。故縱認本件被告甲○ ○與告訴人間嗣後因彼此間之合夥契約而發生財務糾紛， 然此應屬告訴人與被告間之民事糾葛，參諸上開之說明，
因被告等之行為尚與背信罪之構成要件有間，自難以該罪 責相繩。
六、綜上所述，原不起訴處分及駁回再議之處分，已就聲請交付 審判各節理由均已詳敘所憑證據及認定之依據，核無訛誤， 聲請人所提交付審判理由，復均無可採，故本件被告等罪嫌 由卷內資料從形式上觀察，仍未達於起訴之門檻，原不起訴 處分及駁回再議聲請之處分，認被告罪嫌不足不予起訴，並 無不當。此外聲請人未另具體指明偵查卷內所存證據，如何 已具相當證據足以認定被告有其所指訴應予起訴審理之犯行 ，而應由本院裁定交付審判，其遽行指摘檢察官偵查未臻完 備，實無理由，本院既認本件無得據以交付審判之事由存在 ，聲請人聲請交付審判，自應予駁回。
七、依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段裁定如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 12 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳志成 法 官 黃欣怡 法 官 楊佳祥以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
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