最高法院民事判決 八十七年度台上字第一七五七號
上 訴 人 立豐混凝土股份有限公司
法定代理人 林啟瑞
被 上訴 人 南北營造有限公司
法定代理人 黃國原
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年四月十六日台灣高等法
院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第二六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國七十八年十一月三日向伊訂購預拌混凝土，供其所承包台北市政府國民住宅工程處（下稱國宅處）婦聯四、五、六村及撫遠新村丙標建築工程中之Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｎ、Ｏ區工程（下稱系爭工程）之施工材料，依訂貨契約補充說明第八條約定：「每月按實交數量計價，計付百分之九十，試壓合格計付百分之五，保留款百分之五，俟本工程初驗合格後一次付清」。系爭工程業經國宅處初驗合格，被上訴人尚有保留款新台幣（下同）三百四十六萬五千六百九十六元，拒不給付等情，求為命被上訴人給付二百九十四萬三千零八十元及加給法定遲延利息之判決（上訴人超過上開金額之請求，業受敗訴判決確定）。被上訴人則以：兩造於八十年四月二十九日會算結果，雙方同意保留款減為三分之一即一百四十七萬一千五百四十元，並於當日一次付清，是伊並無保留款未付情事等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造訂貨契約，並未約定以發票金額為付款依據；上訴人於原審前審準備程序亦稱雙方並未約定以統一發票金額，資為請求貨款金額之依據等語，是上訴人主張依據上訴人開立之統一發票金額，請求被上訴人給付貨款，即乏依據。又上訴人已自承兩造對於請求金額之方法，確如被上訴人所稱：係依請款單方式為之，即上訴人每隔一段時日按交貨簽收單所載數量、價格計算彙整後，填寫請款單，同時檢附統一發票送交被上訴人請求付款，被上訴人並持該等發票用以作帳報稅等語。上訴人所開之發票，既僅供被上訴人作帳報稅之用，而非實際之交易金額，則其據以開立發票之請款單，在未經被上訴人確認前，僅為上訴人單方自行製作之單據，亦不能資為實際交易金額之認定依據。至上訴人所提出三千餘張交貨單，被上訴人抗辯經其委請工地監工童金德於第一審訴訟中至上訴人訴訟代理人處核對結果，發現其中八張並無簽收人簽收，另有百餘張簽收人之簽章有問題，並有童金德無法確認是否係其親自所簽，甚至有非其簽收者等語。且所附之部分交貨單影本上記載：「塌度不足，國宅處主任促退」，或由上訴人公司現場督導簡世榮簽註「扣三米」、「石粒太多，扣三米」、「石頭多又大，塞管」、「粒料太多，扣三米」、「扣二米」、「未２ｍ全都石頭，故扣２ｍ」、「骨料太多，無法輸送塞管，抵扣半米」等瑕疵短少情形。上訴人又未就所持有確經被上訴人現場人員簽收之送貨單扣除短少部分後之總數量究竟若干計算陳報，僅稱就其中四紙編號分別為二九○四三、二九○四四、三○八五二、三○八五三號未經簽收之送貨單部分，不再主張云云，至對
被上訴人抗辯其餘另四紙未經簽收之送貨單及非其派駐現場人員所簽部分，暨送貨單上載明應扣除短少部分，均未舉證證明其已如數送交被上訴人指定之工地，自不能僅依其主張即為其有利之認定。況據被上訴人提出之上訴人運送混凝土之部分車輛之過磅單記載，經新松山拖車地磅處過磅，每車次或少四百公斤、或少三百十公斤、或少四百七十公斤、或少六百四十公斤、或少一千一百四十公斤不等，有新松山拖車地磅處過磅單影本可稽，是上訴人主張其所持有之送貨單三千五百八十八張，扣除前述其不再主張之四紙送貨單外之三千五百八十四張所載混凝土，即為送交被上訴人之混凝土數量云云，自無可採。上訴人憑交貨單，請求被上訴人付款，自非正當。查被上訴人承包國宅處之系爭工程，所使用之混凝土數量經廖祖望建築師鑑定結果，總數量為三萬九千一百五十四立方米，與國宅處發包時預估之三萬九千零二十七立方米，極為接近，鑑定人廖祖望建築師並證稱：「我在鑑定上，是以長乘寬乘高，得立方米之數字，這是一般計算方式，相當客觀」「在臺灣，混凝土之弊端，據我判斷是十立方米的車，若只載六立方米的貨，但簽單上仍載十立方米，法定誤差為百分之三至十，但現在已接近到達百分之二十，數量上差距直接原因無法知道，但數量上是有重大差距，可能是送得不足，或是簽單灌水」；證人即國宅處派在系爭工程現場之工務主任經虎榮亦證稱：「計算混凝土數量，照圖就可計算出來，計算方式為長乘寬乘高，算出立方米，正如廖建築師算法一樣，我們發包的數字為三萬九千零二十七立方米，是委託建築師計算的」「若以我們發包數量與廖建築師計算出來的數量相核對，鑑定報告應屬相當真實之資料」等語，是上揭鑑定報告應屬可採。再系爭工程所使用混凝土之數量，係包括高大預拌混凝土股份有限公司（下稱高大公司），及順郁建材股份有限公司（下稱順郁公司）所交付予被上訴人之數量，分別為二千二百十三立方米及五千二百八十七立方米，高大及順郁公司與被上訴人已於二年前結清貨款，有該兩公司之訂貨契約及收款證明在卷可稽。按高大、順郁兩家公司，係於八十年一月二十日及八十一年三月十日受領全部保留款，被上訴人所開具之支票票號、帳號、付款銀行均係八十、八十一年三月間之資料，被上訴人自無可能預期於八十一年十月底，上訴人將提起本件訴訟，而預為準備，以供本件訴訟之用，是上揭付款資料，自屬可信。則被上訴人抗辯其就系爭工程所施作之混凝土總數量扣除高大、順郁兩家公司交付之混凝土後之三萬一千六百五十四立方米，始為上訴人實際交付伊之混凝土數量，應屬可採。另據證人即被上訴人之工地主任林鴻駿證稱：「對方（即上訴人）是蕭廠長及簡先生，我是工地主任代表公司談判，我們陸續談了四至五次，我們是根據請款單記載有要扣之金額及數量，不足部分他們不承認，最後要求照請款單保留款折算三分之一，他們口頭同意以保留款三分之一達成協議，因雙方認為沒有必要，也就沒有做書面資料」等語，參以系爭訂貨契約補充說明第八條約定：「保留款百分之五，俟本工程初驗合格後一次付清」，系爭工程於八十年四月二十八日前，即已初驗合格，為兩造所不爭，何以上訴人可一次請求全部保留款四百四十一萬四千六百二十元而不請求，卻僅領取三分之一即一百四十七萬一千五百四十元？倘確有如此高額之保留款未受償，何以上訴人於八十年四月二十八日一次領取保留款一百四十七萬一千五百四十元後即無任何信函催促被上訴人付款，迄至八十一年十月底始起訴請求？而被上訴人於原審前審即辯稱：「協議日為八十年四月二十八日，在日成營造公司協議，協議時有日成營造董事長王世堅、經理林逄進（乃林鴻駿之誤），立豐公司原任董事長蕭仁傑，南
北公司由王世堅代理（因日成營造公司在本件中是借用南北公司的牌施工）」，與其在原審更審中所稱：「以三分之一達成協議是兩方的老闆談的」，亦無矛盾。經再訊問證人林鴻駿、王世堅亦均證稱兩造確於八十年四月二十八日就系爭工程尾款達成協議，以三分之一結清，並無保留款未付等情屬實。是被上訴人抗辯：因發現上訴人貨品短缺嚴重，伊可依約扣除不足數量之價額。兩造訂貨契約原預定交貨之總金額為二千七百六十萬八千五百元，依合約補充說明第八點記載保留款為貨款之百分之五計算，保留款為一百三十八萬零四百二十五元，但依上訴人所提出之請款單計算，保留款則為四百四十一萬四千六百二十元，伊對上訴人計算之保留款數字有意見，嗣經雙方多次協議，達成以該數字三分之一即一百四十七萬一千五百四十元為總保留款之協議，由伊一次付清，了結雙方債之關係等語，堪信為真實。應認上訴人於受償一百四十七萬一千五百四十元保留款之後，兩造間之債權債務關係業已消滅。從而上訴人請求被上訴人給付二百九十四萬三千零八十元及其法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回，為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為命被上訴人給付部分判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十 日
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