臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度簡上字第180號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國95年6月21日95
年度簡字第1892號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：93
年度偵字第20620號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，其與葉 坤金共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國93年11月9 日起，由葉坤金提供台北市○○區○○路485號3樓租屋處為 賭博場所，以撲克牌、籌碼為賭具，聚集不特定人賭博財物 ，並以日薪新台幣（下同）2千元至3千元不等之代價，僱用 有共同犯意聯絡之甲○○、李祐璇（起訴書誤載為李「佑」 璇）、蘇郁舲、范鳳屏、蔡佳璇、林佳穎等人擔任發牌員， 負責在賭場內發牌與賭客對賭之工作，陳淑芬擔任會計，負 責記帳、收受賭資、兌換籌碼等工作，陳震源擔任監控員， 擔任把風之工作，黃俊傑、吳建新擔任司機，負責接送賭客 之工作（葉坤金、李祐璇、蘇郁舲、范鳳屏、蔡佳璇、林佳 穎、陳淑芬、陳震源、黃俊傑、吳建新等人業經判刑確定） ，賭博方法係以「百家樂」之賭法（即區分莊家、閒客、和 局，最大點數9點，最小0點之方式）賭博，每次每位賭客最 少下注4千元，最多20萬元不等之賭金，以比較點數大小之 方式賭博財物，葉坤金則在賭客押注莊家贏錢時，依賭資收 取百分之5之抽頭金以營利。嗣於93年11月15日23時20分許 ，適有張羽、蕭天仁、朱正杰、林忠宏、林文祥、林本誠、 呂明崑、祝春華、陳益源、連瑞祿、李建緯、陳明義、林國 進、莊正豐、陳德鈞、陳春利、張勝雄、王曾凱、吳秉聰、 郭德惠、林建發、林慶昇、陳水土、廖盛裕、陳滄岳、陳俊 良、蔡棟文、方經涵、林建家、林本松、過乃凱、陳敏生、 鄭孟堅、王金富、蔡水金、洪虎、廖章富、曾國益、高敏傑 、盧明輝、李晁峰、陳建成、歐高存、蘇正堂、熊筱華、楊 秋雪、王秀鋗、唐雪枝、蔡淯沂、王珮瑄、劉恒慧、劉子瑄 、張雅貞、盧王碧娥、李秋萍、陳倩怡、方秀英、王嫦娥、 林秀珍、李金燕、陳姿伶、彭素梅、郭秋錦、徐富美、鄭鈺 玲、陳竹、劉馨香等人（下稱張羽等人，均另依違反社會秩 序維護法處理）在上址賭博時，為警當場查獲，並扣得如附 表所示之物（其中編號1至21號之物為葉坤金所有，且為其
供聚眾賭博犯行所用之物，編號22、23號之外幣亦為葉坤金 所有之物，且為其聚眾賭博犯行所得之財物，編號24、25號 為賭客給付李祐璇、蘇郁舲、范鳳屏、林佳穎、陳震源、黃 俊傑、吳建新、蔡佳璇、甲○○等人之服務費，原約定由其 9人均分，應屬其9人所共有，且為其等供聚眾賭博犯行所得 之財物）。
二、案經台北市政府警察局中山分局報告台灣台北地方法院檢察 署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，核與共同被告葉坤 金、李祐璇、蘇郁舲、范鳳屏、蔡佳璇、林佳穎、陳淑芬、 陳震源、黃俊傑、吳建新等人及證人即賭客張羽等人分別於 警詢、偵查及原審審理中所述之情節相符，並有扣案如附表 所示之物可資佐證，足認被告前開出於任意性之自白與事實 相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告之犯行堪以認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2 月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變 更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2 條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主 義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法 ，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現 行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法 修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院 95 年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查： ⒈刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修 正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有 關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有 「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位 折算新台幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新台幣外， 並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提 高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數，修正後刑法 第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以
百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位 既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位 亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再 適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使 刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於 一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編 各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6月 26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其 後修正者則提高為3倍，是以刑法分則編各罪所定罰金 刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同 ，但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，自以修正 前之規定對被告較為有利。
⒉修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共 同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪， 剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同 正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可 罰性要件之範圍業已限縮，惟被告係共同實行犯罪之共 同正犯，故無論依修正前後之規定，對被告而言並無不 同。
⒊修正後刑法第41條第1項前段關於得易科罰金之折算標 準，由「得以1元以上3元以下折算1日」（依修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2條【現已刪除】規定，就其原 定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元300元折 算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1 日），提高為「以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日 」，是以修正前關於易科罰金之折算標準金額較低，自 係對被告較為有利。
⒋修正後刑法第56條業已刪除連續犯之規定，故連續數行 為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯 ，應以一罪論，僅得加重其刑，但依修正後規定，則已 無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰， 是以修正前關於連續犯之規定，對被告較為有利。 ⒌準此而論，經綜合比較新舊法結果，應以修正前刑法對 被告較為有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定， 適用行為時之修正前刑法，合先敘明。
（二）核被告所為，係犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭 博罪。被告與葉坤金、李祐璇、蘇郁舲、范鳳屏、蔡佳 璇、林佳穎、陳淑芬、陳震源、黃俊傑、吳建新等人間 有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告先後多次 意圖營利聚眾賭博犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構
成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依修正前 刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。原審認被 告罪證明確，並援引刑事訴訟法第449條第2項、第3項 、第454條第2項後段，刑法第268條、修正前刑法第28 條、第56條、第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰 鍰提高標準條例第1條前段、修正前同條例第2條之規定 ，並審酌被告工作時間僅7天，且犯後坦承犯行，態度 良好等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金 之折算標準，另審酌被告為越南人士，前未曾受有期徒 刑以上刑之宣告，其配偶張財能已於91年6月10日死亡 ，目前獨立扶養一名6歲幼子，以在越南友人聚會處所 零售服飾維生，月入約1萬多元，其於93年11月間雖已 在台居住5、6年，但平日除於家中照顧幼子外，參與之 社會活動亦僅前往接受習字教育或在住處附近打工，其 因不諳我國社會生態致罹刑典，經此起訴審判，應無再 犯之虞，就所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑 3 年，復依刑事訴訟法第450條第1項、修正前刑法第38 條第1項第2款、第3款之規定，宣告沒收如附表所示之 物，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當。 （三）檢察官上訴意旨認被告雖為越南人士，目前生活情狀亦 堪同情，惟其於犯罪時之93年11月間，已在台居住5、6 年之久，焉有不知在職業賭場任職並非法之所許之情？ 況越南刑法對於聚眾賭博同懸禁例，非被告所可諉為不 知，依其93年11月16日警詢筆錄所載，其每日薪資高達 2500元，顯與其智識、能力、身分並非相當，既曾為不 法，與本國籍人士即不應有何相異處遇，且徒以本國外 籍之別，而予緩刑與否之差，就其他亦無前科紀錄，處 境抑或堪憐之被告，亦非持平等語。惟按量刑之輕重及 緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職 權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情 狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於 下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年 度台上字第2446號判決意旨參照）。準此，原審之量刑 若未逾越法定刑之範圍，難謂有不當之處，且被告前未 曾受有期徒刑之宣告，並無不適於宣告緩刑之情形，原 審依修正前刑法第74條第1款規定，併予宣告緩刑3年，
亦無不合，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，即無理 由，應予駁回。又被告行為後，法律有變更者，依修正 前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如 行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法，依修正 後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如 裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法，以往 實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後， 雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤 銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判，惟修正後之規 定係以適用行為時法為原則，因此，原判決雖未及比較 適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並 非較有利於行為人，仍應適用行為時法（最高法院95年 度台上字第3934號判決可資參照）。準此，本件經比較 新舊法之結果，以舊法之規定較有利於被告，已如前述 ，是本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例 外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律， 然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判。綜上，檢察 官上訴意旨指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小萍到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 15 日 刑事第十三庭 審判長法官 黃雅君 法官 李明益
法官 鍾素鳳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳鳳瀴
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日附錄本判決論罪之法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期 徒刑，得併科3千元以下罰金。
【附表】
編號 物 品 數 量 附 註
1 賭桌籌碼（10萬元） 299枚 與新台幣兌換比例1：1 2 賭桌籌碼（1萬元） 799枚 與新台幣兌換比例1：1 3 賭桌籌碼（1000元） 500枚 與新台幣兌換比例1：1 4 賭桌籌碼（500元） 116枚 與新台幣兌換比例1：1
5 賭桌籌碼（100元） 131枚 與新台幣兌換比例1：1 6 櫃檯籌碼（10萬元） 675枚 與新台幣兌換比例1：1 7 櫃檯籌碼（1萬元） 826枚 與新台幣兌換比例1：1 8 櫃檯籌碼（1000元） 526枚 與新台幣兌換比例1：1 9 櫃檯籌碼（500元） 309枚 與新台幣兌換比例1：110 賭桌籌碼（100 元） 289枚 與新台幣兌換比例1：111 賭客身上籌碼 0000000元 與新台幣兌換比例1：112 發牌盒 6盒
13 百家樂賭桌布 6張
14 撲克牌 1箱
15 監視器電眼 14個
16 監視器主機 1部
17 監視器螢幕 1部
18 監視器選台器 2支
19 點鈔機 1部
20 帳冊 1套
21 賭場週轉金（新台幣） 0000000元
22 櫃檯外幣現金（澳幣） 30元
23 櫃檯外幣現金（港幣） 2570元
24 小費箱內現金（新台幣） 5922元
25 小費箱內戒指 1枚