最高法院民事判決 八十七年度台上字第一六七六號
上 訴 人 今大營造有限公司
法定代理人 施炳煌
被 上訴 人 陳進德
周陳為
洪陳不
連美子
林再忠
陳正雄
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十一日台灣高等
法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈡字第一四六號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十二年二月十一日與被上訴人及訴外人周好等人訂立合建契約，約定由被上訴人提供坐落台北縣新店市○○○段七張小段四五六－二六地號、四五六－二七地號、四五六－二九地號、四五六－五地號土地，及周好等人提供同小段四六八－六一地號、四六八－八六地號、四六八－一○○地號、四六八－一○一地號、四六八－一二二地號、四五五－一地號、四五五－七地號、四五六－三地號、四五六－四地號、四五六－二○地號、四五六－二四地號、四五六－二五地號、四五六－二八地號土地，供伊出資合建地上十二樓、地下三層之房屋。被上訴人並簽立代刻印章、土地使用及拆除原有房屋同意書，又收受伊所交付之保證金。詎被上訴人竟不依合建契約第七條約定，於簽約後二個月內全部搬遷地上物，致伊無法開工，屢經催告，亦未獲置理，致伊受損至鉅。被上訴人周陳為、陳進德、洪陳不、連美子、林再忠、陳正雄依序收受保證金新台幣（下同）三十五萬元、八萬七千五百元、八萬七千五百元、九萬元、十九萬五千元、九萬元，應分別加倍返還。又伊支付建築師設計費六百五十八萬五千元、施工費四十五萬五千九百五十九元、購入願參與合建住戶之房屋費用一百十一萬四千七百十六元及上開費用計至八十三年七月一日止之利息為五百四十一萬四千一百十七元、購入不願參加合建住戶之房屋所受與市價之差額損失七百十萬元、回復已拆除地上物所需費用七百萬元，合計損失二千七百六十六萬九千七百九十二元，應分別由被上訴人負賠償之責等情，爰本於合建契約第二十條之約定，求為命被上訴人依序給付伊五百三十一萬一千六百三十二元、四百七十八萬六千六百三十二元、四百七十八萬六千六百三十二元、四百七十九萬一千六百三十二元、五百萬一千六百三十二元、四百七十九萬一千六百三十二元及均自訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊僅與上訴人洽談合建事宜及收取部分訂金而已，因分配建坪尚未確認，迄未訂立合建契約。上訴人所提出之系爭合建契約書未蓋騎縫章，亦未經全部地主簽章，且建造執照未列伊為起造人，可見合建契約未簽訂。上訴人不得依尚未生效之契約請求伊賠償損害等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張其與地主對合建契約意思表示一致後，雙方做成二本合建契約原本，由其與地主代表陳炳煌各自保管一本，其他地主則僅持有影本，因伊所持有之原本遺失，乃以陳炳煌持有之原本提出於法院云云。惟按建商與地主簽訂合建契約，係屬何等重大之事項，焉有僅製作二份契約原本，又輕易遺失之理﹖上訴人此一主張顯與常情不符。且系爭合建契約之簽訂日期載為八十二年二月十一日，但地主方面將蘇林玉冠、洪周玉霞、高美女等三人予以刪除，另地主琉公水利會則未簽章，而在備註欄註明：由承購人承買後參加合建。然琉公水利會所有之四六八－一二二地號土地早在八十年十二月十八日即已登記為荀廣勇、張啟文、陳永盛、潘美麗、張寶蓮共有，苟系爭合建契約係在八十二年二月十一日簽訂，豈有仍記載琉公水利會為合建地主之理，可見合建契約所附之地主名冊係在八十年十二月十八日之前所作成，系爭合建契約並非在八十二年二月十一日簽訂。又被上訴人周陳為、陳進德、洪陳不、林再忠出具土地使用權同意書之日期為八十年十一月，註明應於一年內提出申請執照，逾期無效，倘系爭合建契約係於八十二年二月十一日簽訂，上訴人何以未要求上開被上訴人另行出具土地使用權同意書。再者，被上訴人出具代刻印章同意書及拆除原有房屋同意書，均在其出具土地使用權同意書之後，顯然土地使用權同意書均未經被上訴人簽認。故被上訴人所辯：伊原皆有合建意願，於收取建築保證金後，僅出具代刻印章同意書及拆除原有房屋同意書與上訴人，並未簽訂系爭合建契約書及出具土地使用權同意書與上訴人，該二文件係上訴人臨訟偽造云云，應可採信。又上訴人於八十二年十月二十二日下午在乾隆坊餐廳與地主協商合建大樓之會議決議事項第三點記載：各合建戶分得坪數及位置應於建照核准後拆屋前通知各合建戶，並列為合約之附件。可見兩造至此尚未就分得之坪數及位置達成意思合致。綜上所述，可知兩造就合建事宜，在被上訴人出具具領建物保證金收據及代刻印章同意書時，固有達成口頭上合建之約定，但對於合建細節尚未達成協議。至於上訴人主張被上訴人林再忠、陳正雄、連美子曾因本件合建事宜，分別於八十年十月三十日、八十年十二月七日要求合建地主陳炳煌及黃游瑞珠出具承諾書，承諾若將來其等分得之房屋面積與依合建契約約定所能分得之坪數不符時，概由陳炳煌及黃游瑞珠負責，足證兩造就分得之坪數及位置已有意思合致，合建契約已成立云云，則依上訴人之主張，顯然兩造間早在簽訂系爭合建契約前已達成意思合致，更足以證明兩造並未簽訂系爭合建契約。上訴人既無法證明系爭合建契約為真正，則其依該契約第二十條之記載，主張被上訴人違約，請求被上訴人加倍返還保證金及給付違約之損害賠償，即無理由，不應准許，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決。
查上訴人主張：伊自八十年間即陸續與被上訴人及其他地主洽談合建事宜，於洽談過程中，伊有提供系爭合建契約供每一地主參考，契約第四條明確約定地主將來可分得地面一至六層及地下二層，伊並告知地主將來可能分得之坪數。被上訴人同意合建時，除在契約所附地主名單上載明指定分得之樓層，並簽名或蓋章外，又簽立代刻印章、土地使用權及拆除原有房屋等同意書與伊，而伊即按契約第十條第二項約定交付保證金與被上訴人，待至八十二年二月初，全部地主均同意合建時，始於八十二年二月十一日作成系爭合建契約書。合建契約為諾成契約，於意思表示合致時即為成立，至書面契約僅為契約成立之證明，不因製作在後，而否定前已成立之契約。伊因被上訴人同意合建，始高價購入不願參與合建者之住戶房屋，支出設計費，進行建照之申請
事宜，以及着手拆除地上物。被上訴人事後違約，拒不搬遷，導致合建無從繼續進行云云（見一審三四至三八頁、二審更㈠卷一三三頁、更㈡卷二四頁）。參以證人陳炳煌證稱：上訴人與地主開過幾次會，伊有參加，合建有談成，有寫二份合約書，一本由上訴人保管，一本由伊保管，已提出於法院。合約書後之簽名蓋章，伊第一個寫的（見二審上字卷七一頁）；證人孫家謙證稱：契約書後之名冊係伊簽名，名冊與契約書訂在一起，伊未蓋騎縫章，因他們未要求伊蓋，他們很早就邀伊合建，在伊蓋章前已有一、二個人蓋章（見二審上字卷七九至八○頁）；證人翁重義證稱：伊為代書，兩造簽訂合建契約不在伊處，惟契約簽訂後，在伊處繳保證金及簽代刻印章之同意書。兩造辦理代償房屋貸款均在伊處辦（見一審卷七一頁）各云云。倘上訴人因合建事宜先後與各地主洽談，談妥者先在契約上簽章，待全部地主均談妥後，始在八十二年二月十一日作成合建契約書，能否謂兩造間之合建契約尚未成立生效，即滋疑義，原審疏未注意及此，遽認系爭合建契約非屬真正，尚嫌速斷。次查多數地主分別提供其土地，由建商出資興建大樓，須地主提供完整之大厦基地，建商始克興建整座大厦，惟各地主僅就自己負擔之部分負履行之義務，核其性質係屬協同債務，如部分地主因可歸責於己之事由，拒絕提供其土地，致合建行為無從完成，建商即非不得請求其賠償因此所受之損害。被上訴人與訴外人周好等人分別提供台北縣新店市○○○段七張小段四五六－二六地號等十七筆土地供上訴人出資興建地上十二樓、地下三層之大厦，為兩造不爭之事實，則被上訴人與其他地主所負者為協同債務，如係因被上訴人拒絕提供其土地，致合建無從完成，難謂被上訴人不負債務不履行之損害賠償義務。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 五 日
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