最高法院民事判決 八十七年度台上字第一六三九號
上 訴 人 內政部營建署陽明山國家公園管理處
法定代理人 蔡佰祿
訴訟代理人 黃旭田律師
被 上訴 人 葉記營造股份有限公司
法定代理人 蘇吉富
右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十三日台灣高
等法院第二審判決（八十六年度上字第七七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：兩造簽訂台北市○○○街至菁山路聯絡道路新建工程第一期」工程合約中訂有工程仲裁條款。被上訴人因不服違約遲延完工扣款及物價指數調整款，遂提請仲裁，案經中華民國商務仲裁協會受理作成八十五年度商仲麟聲（愛）字第三十四號仲裁判斷，判令伊應給付被上訴人新台幣（下同）二百四十七萬五千二百五十五元，及其中一百九十八萬二千八百十二元自民國八十四年七月八日 加付法定遲延利息。但本件仲裁判斷，在程序上並不符合工程仲裁條款第一項所定雙方如對契約條款發生爭議，且不同意工程師之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提請仲裁之情形，因被上訴人聲請本件仲裁前系爭爭議未經工程師裁決，祇是向嘉天工程顧問有限公司（下稱嘉天公司）反應而已。嘉天公司既未裁決，本件仲裁之前置程序即未完成，則仲裁契約標的之爭議並不存在，前揭仲裁判斷自非適法等情，求為撤銷前揭仲裁判斷之判決。（其中關於物價指數調整款四十九萬二千四百四十三元部分，經原審改判應予撤銷，被上訴人對之提起上訴，另以裁定駁回。）被上訴人則以：上揭仲裁條款所謂工程師之裁決，旨在聲請仲裁前，提供一由工程師或適當之第三者居中協助解決爭議之機會，並未約定其方式，法律上亦未規定應採之方式。嘉天公司之負責人何竹天在仲裁庭陳稱：「對於當事人間之爭議事項，祇能表示意見，並就被上訴人之請求轉呈上訴人」等語，此過程仍屬其參與裁決之方式之一種，因嘉天公司係上訴人之受任人，故謙虛表示並無直接核准權。至仲裁判斷書稱：「未經嘉天公司明確裁決」等語，實不否認嘉天公司有以各種表示意見之方式參與雙方之爭議問題，祇是其未有明確性之准駁而已。是伊對嘉天公司之裁決尚難心服，應得依仲裁條款聲請仲裁。況所謂前置程序，已因本件工程師到仲裁庭表示意見，及因仲裁人作成判斷而加以補正，上訴人亦不得以此為撤銷仲裁判斷之訴之理由等語，資為抗辯。
原審除前述物價指數調整款外，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件仲裁人係就與仲裁契約標的有關之爭議事項為仲裁，並作成仲裁判斷，並無上訴人所主張之商務仲裁條例第二十二條第一款、第二十三條第一項第一款之撤銷仲裁判斷事由。又該條例同條項第四款所謂「參與仲裁程序」，除仲裁人之選任或遴任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，至於仲裁判斷之作成等，均應包括在內。查兩造所訂工程仲裁條款第一項約定「雙方如對契約條款發生爭議，且不同意工程師之裁決時，得依商務仲裁條例程序提請仲裁。」（學說上稱仲裁前置程序）。然
我國商務仲裁條例並無明文規定仲裁契約當事人有此前置程序約定時，應如何踐行仲裁程序，本件兩造所訂之仲裁條款，亦未就前述工程師或其他專業人員之裁決方式有所約定，則仲裁人對於此項仲裁契約程序的內容自有審認之權限，否則何能令仲裁人遵守仲裁契約應遵守之程序。而本件仲裁條款所指定之工程師即嘉天公司，對兩造之爭議事項早由公文往來中知悉，該公司雖有專業能力，惟同時亦係系爭工程受上訴人委託設計及監造者。其與上訴人間原有法律上之利害關係，此由嘉天公司就系爭工程辦理第一次變更設計工程於行政程序上有所不妥，遂遭上訴人處分續延三年不得再設計監造上訴人之營繕工程業務可知。是本件仲裁條款所指之工程師若未積極行使裁決權，實難苛責。仲裁人審認結果，認為被上訴人就爭議事項行文嘉天公司，雖未經嘉天公司明確裁決，客觀上該前置程序之目的顯已不能達成，並認為被上訴人若不能提付仲裁，勢必令被上訴人繼續忍受爭議事項繼續存在，殊與仲裁條款加速解決紛爭之目的相違。本件仲裁人參與仲裁程序就仲裁條款所附前置程序條款之適用所為判斷並無瑕疵，而實體部分於仲裁判斷時，亦已斟酌該工程師之意見作為判斷依據，殊無背於仲裁契約。從而上訴人就被上訴人聲請仲裁之聲明第一項經仲裁判斷准許部分（即命上訴人給付被上訴人一百九十八萬二千八百十二元及法定遲延利息部分）所主張之撤銷仲裁判斷之原因，非有理由等詞，為其判斷之基礎。按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。又按仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關者，或仲裁人之參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定者，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，此分別規定於商務仲裁條例第二十三條第一項第一款及第四款，足見兩者係不同之撤銷仲裁判斷事由。查上訴人於原審一再主張：系爭事項未經工程師裁決，本件得提請仲裁之要件自未具備，亦即仲裁契約標的之爭議並不存在，被上訴人貿然提起，仲裁人原應以程序不合為由，駁回該公司聲請，乃竟參與仲裁，仲裁程序有背於仲裁契約，且所為仲裁判斷與仲裁標的之爭議無關，伊依商務仲裁條例第二十二條第一款、同法第二十三條第一項第一款、同條項第四款規定起訴請求撤銷仲裁判斷，自屬有理等語（見原審卷第二九頁反面、第三○頁正面、第五四頁反面）。原審審判長未行使闡明權，命上訴人敍明本件各有如何合於該二款之撤銷仲裁判斷事由，並分別予以調查審酌，遽以前開理由為上訴人不利之判斷，已有未合。次查兩造所訂之工程仲裁條款第一項明定：雙方如對契約條款發生爭議，且不同意工程師之裁決時，得依商務仲裁條例程序提請仲裁。依此約定，雙方對於契約條款之爭議，於提請仲裁前，應經工程師裁決。當事人就未經工程師裁決之事項，逕行提請仲裁，仲裁人如予以仲裁，應屬違背仲裁契約。又原判決亦認為商務仲裁條例第二十三條第一項第四款所稱之仲裁人參與仲裁程序，包括仲裁人於仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序在內。而本件雙方經仲裁之爭議事項，未經工程師裁決，業據證人何竹天於仲裁程序中證明屬實（見第一審卷第八八頁正面）。乃原判決竟認本件仲裁判斷無背於仲裁契約，有證據上理由矛盾之違法。末查依雙方所訂工程仲裁條款之約定，雙方既應於提請仲裁前，先由工程師裁決，而嘉天公司與上訴人原有法律上利害關係，嗣又經上訴人處分
續延三年不得再設計監造上訴人之營繕工程業務，惟此尚不能資為嘉天公司對於兩造間爭議事項無從行使裁決權之認定。原審既認兩造間系爭爭議事項未經嘉天公司明確裁決，竟又謂客觀上該前置程序之目的顯已不能達成，而未敍明其得此心證之理由，難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 四 日
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