最高法院民事判決 八十七年度台上字第一六○三號
上 訴 人 楊○○
上 訴 人 林○○
右當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國八十六年二月二十四日台灣高等法院
高雄分院第二審判決（八十五年度家上字第三二號），各自提起上訴及一部上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人林○○請求兩造所生之子楊○甲由其監護之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
上訴人林○○其他上訴駁回。
上訴人楊○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由兩造各自負擔。 理 由
本件上訴人楊○○主張：兩造於民國八十年十一月二十九日結婚，於○○○年○月○○日生有長子楊○甲，對造上訴人林○○於楊○甲出生後即拒與伊同房，且於八十三年十二月二十六日上訴人突攜子離家。伊由父母及友人陪同前往林○○娘家，欲帶楊○甲返家，卻遭林○○之父林○乙打倒在地，林○○執意不歸，拒不履行同居義務，屢經催請返家均置之不理，顯有拒絕同居之主觀情事，自屬惡意遺棄。又伊遭林○乙打傷，林○○竟於八十四年四月間向台灣士林地方法院檢察署誣告伊傷害、偽造文書，致伊於精神上受有極大之痛苦，已達令伊不堪與之同居之虐待，縱認前揭事由尚不構成不堪同居之虐待，然伊經此打擊，已對林○○心灰意冷，婚姻已難維持等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款及同條第二項之規定訴請離婚。又兩造婚姻所以決裂，過失在於林○○無故離家，惡意遺棄，且言行乖戾，致伊難堪同居，精神上受有極大的痛苦，併求為命林○○賠償伊新台幣（下同）三百萬元之判決。上訴人林○○則以：伊經楊○○毆打返回娘家後，楊○○即未再給付生活費，並於八十四年六月十二日將其本人及幼兒之戶籍遷回高雄市，獨將伊之戶籍留在原戶籍中，並將原板橋診所結束營業，遺棄伊獨自南下開業。伊於八十四年四、五月間曾欲返回兩造於內湖之住所，楊○○竟更換門鎖，拒絕伊進入，伊只得於同年七月十四日請求內湖派出所警員出面協助，楊○○仍拒絕開門，伊顯未遺棄或虐待楊○○，更無至不堪同居之情況。兩造婚姻之破綻，均係楊○○所造成，楊○○不得請求伊離婚及賠償等語，資為抗辯。並以楊○○於婚後動輒對伊惡言相向、毆打、虐待、侮辱伊、拒絕伊返家，顯已惡意遺棄伊，兩造婚姻已難予維持。而兩造所生之子楊○甲現僅一歲餘，由伊照顧及保護較為妥適等情。於第一審提起反訴，依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款及同條第二項規定訴請離婚，並求為命楊○○賠償伊二百萬元，及兩造所生之子楊○甲由伊監護之判決（林○○反訴請求離婚部分，經第一、二審為其勝訴判決，楊○○於提起第三審上訴後，就該反訴離婚敗訴部分撤回上訴，已告確定）。
原審依審理之結果以：關於本訴部分：楊○○並未能舉證證明確受林○○以惡意遺棄，在繼續狀態中，及其受有不堪同居虐待之事實，則其依民法第一千零五十二條第一項第三款及第五款請求離婚，尚屬無據。而楊○○曾告訴其岳父林○乙傷害，林○
○亦曾控訴楊○○傷害，有檢察官起訴書、不起訴處分書及刑事判決書在卷可稽。兩造對簿公堂，勢如水火，毫無夫妻互相體恤之情，主觀上顯無維持婚姻之意願，生活上顯無互信、互諒及真誠可言，兩造之婚姻已生破綻而無回復之希望，楊○○依民法第一千零五十二條第二項規定訴請與林○○離婚，自屬有據，應予准許。至楊○○主張兩造婚姻之所以決裂，過失在於林○○惡意遺棄及受林○○不堪同居之虐待，伊因判決離婚精神受有極大損害，請求林○○賠償三百萬元云云。惟楊○○就林○○惡意遺棄及受林○○不堪同居之虐待之事實未能舉證以實其說，就難以維持婚姻之重大事由，兩造皆有可歸責之事由，縱楊○○受有損害，其亦與有過失，自不得請求林○○賠償非財產上之損害。爰維持第一審所為楊○○請求離婚部分勝訴、請求損害賠償部分敗訴之判決。駁回林○○對該離婚部分之上訴及駁回楊○○對該損害賠償之附帶上訴。關於反訴部分：上訴人林○○依民法第一千零五十二條第一項第三款及第五款請求與楊○○離婚，因未能舉證以實其說，尚屬無據。惟兩造之婚姻顯已生破綻而無回復之希望，林○○依民法第一千零五十二條第二項請求離婚，自屬正當，應予准許。爰維持第一審關於林○○此部分勝訴之判決，駁回楊○○此部分之上訴（楊○○提起第三審上訴，旋又撤回關於此部分之上訴而告確定）。至林○○請求楊○○賠償精神損害二百萬元部分，因林○○就被楊○○惡意遺棄及受不堪同居虐待之事實未能舉證以實其說，就難以維持婚姻之重大事由，兩造皆有可歸責之事由，縱受有損害，惟因與有過失，自不得請求楊○○賠償其非財產上之損害。又林○○請求監護兩造所生之子楊○甲部分，查林○○係私立文化大學經濟系畢業，現於台灣巍新貿易有限公司擔任財務經理，且罹有右臗關節炎並惡化現象，不宜再生育等事實，業據林○○提出畢業證書、員工職務證明書、台大醫院診斷證明書為證。而楊○○係眼科專科醫師，自行執業，收入豐富，亦據提出專科醫師證書、執業執照、醫療機構開業執照、扣繳憑單為證，均堪信為真實。則依兩造之職業、經濟能力、生活狀況及學識能力及意願，均適宜為其子之監護人，惟法院酌定監護人應以子女最佳利益為考量，查就經濟能力方面，楊○○顯較優渥，對其子之教養保護，應較林○○為佳，且兩造之長子楊○甲係○○○年○月間出生，迄今已三週歲多，有戶籍謄本在卷可稽。楊○甲於八十三年七月四日即由楊○○攜回高雄家中，由楊○○與其父母協同照顧二年有餘，顯已適應目前之生活，且與其同住之祖父母相處甚融洽，有楊○○所提之照片五張可證。經審酌父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況，及楊○○尚年幼，不宜遽然變動週遭環境、人事、教養等情，認楊○甲由其父親即楊○○監護，符合其最佳利益，爰酌定楊○○為監護人，從而，林○○請求楊○甲由其監護，尚非有據，不能准許，爰維持第一審所為上訴人林○○請求損害賠償及為兩造之子楊○甲之監護人部分敗訴之判決，駁回其上訴。
原判決關於命兩造所生之子由上訴人楊○甲監護部分：按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。法院依上開規定以裁判酌定時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：子女之年齡、性別、人數及健康情形。子女之意願及人格發展之需要。父母之年齡、職業、品行、健康情形，經濟能力及生活狀況。父母保護教養子女之意願及態度。父母
子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。八十五年九月二十五日修正公布之民法第一千零五十五條第一項，及增訂之一千零五十五條之一分別定有明文。本件原審既認定依兩造之職業、經濟能力、生活狀況及學識能力及意願，均適宜為其子楊忠明之監護人，然於酌定監護人時，未進一步參考社工人員之訪視報告，徒憑楊○○提出之照片五張，遽認楊○甲由楊○○回高雄與其父母協同照顧，相處融洽，顯已適應目前之生活，不宜遽然變動其週遭環境云云，而認楊○甲由其父即上訴人楊○○監護，符合其最佳利益，已嫌率斷。且上訴人林○○於原審曾舉證人林鄭○○及蔡廖○○以證明兩造所生之子楊○甲，係由林○○在台北照顧，而非一直由楊○○父母於高雄照顧，聲請傳訊該二名證人（見原審卷第五六頁反面及第九十頁反面及第九十一頁）。原審未予傳訊，亦未於判決理由項下說明不予傳訊之意見，而為林○○不利之判決，亦有判決不備理由之違法。林○○上訴論旨，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
、原判決關於駁回林○○其他部分（請求損害賠償暨本訴判准楊○○請求離婚）之上訴及駁回楊○○附帶上訴（請求損害賠償）部分，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，均係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，各指摘原判決關於上開其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人林○○之上訴一部為有理由，一部為無理由，上訴人楊○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 七 月 十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十二 日
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