臺灣臺中地方法院民事判決 95年度簡上字第110號
上 訴 人
即被上訴人 乙○○○
兼上一人之
訴訟代理人 辛○○
上 訴 人
即被上訴人 丁○○○○○○○○
上 訴 人
即被上訴人 庚○○
訴訟代理人 己○○
被上訴人 壬○○○○○○
被上訴人 戊○○
被上訴人 甲○○○○○○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求給付合會金事件，上訴人對於民國95年3月8日
本院豐原簡易庭94年度豐簡字第492號第一審判決提起上訴，本
院於94年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人戊○○、張莊玉霞、壬○○○○○○各給付上訴人即被上訴人乙○○○超過新臺幣伍仟元及其法定遲延利息、該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，及被上訴人壬○○○○○○應與戊○○、張莊玉霞就上開金額連帶給付部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人乙○○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決關於命被上訴人丁○○○○○○○○、庚○○各給付上訴人即被上訴人乙○○○新臺幣壹萬元及其法定遲延利息、該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，及命被上訴人壬○○○○○○應與丁○○○○○○○○、庚○○就上開金額連帶給付部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人乙○○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決關於駁回上訴人即被上訴人辛○○後開第六項之訴、該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人戊○○、張莊玉霞、壬○○○○○○應各給付上訴人即被上訴人辛○○新臺幣伍仟元，及被上訴人戊○○自民國94年8月13日起、被上訴人張莊玉霞自民國94年8月12日起、被上訴人游秀玉自民國94年8月27日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人壬○○○○○○除給付上訴人辛○○上開金額外，並應就被上訴人戊○○、張莊玉霞應
給付之上開金額連帶給付上訴人辛○○。
上訴人之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人即被上訴人乙○○○、辛○○各負擔百分之二十五，被上訴人戊○○、壬○○○○○○連帶負擔百分之十六，被上訴人張莊玉霞、壬○○○○○○連帶負擔百分之十六，餘由被上訴人壬○○○○○○負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被上訴人壬○○○○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人乙 ○○○、辛○○之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人即被上訴人乙○○○、辛○○（即第一審之原告） 部分：
(一)於原審起訴主張：被上訴人壬○○○○○○（以下稱游 寀籈）於民國（下同）92年5月間，邀集兩造及其他會 員成立系爭合會，約定每一份會款新臺幣（下同）10,0 00元，起會日期為92年5月10日，會員應於每次開標日 起3日內繳清會款，開標地點為游寀籈之住所，開標日 期為每月10日下午8時及底標為800元等項，上訴人即被 上訴人丁○○○○○○○○（以下稱張源軒）、上訴人 即被上訴人庚○○（以下稱庚○○）、被上訴人戊○○ （以下稱戊○○）、被上訴人甲○○○○○○○（以下 稱張莊玉霞）等人均各於之前每屆標會日期得標，並取 得游寀籈所收取其他已得標（死會）會員及未得標（活 會）會員（包括乙○○○、辛○○）交付之會款。未料 系爭合會屆滿前，尚餘乙○○○、辛○○二人未得標， 游寀籈竟倒會並逃匿，以致系爭合會不能繼續進行。本 件游寀籈為會首，張源軒、庚○○、戊○○、張莊玉霞 為已得標之會員，依法應給付各期會款予乙○○○、辛 ○○，游寀籈並應就已得標會員之各期會款負連帶責任 。爰依民法第709條之9第1、2、3項規定，訴請判決： ⑴戊○○、張源軒及庚○○應各給付乙○○○、辛○○ 各10,000元，及各自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵張莊玉霞應 給付乙○○○、辛○○各20,000元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息； ⑶游寀籈除應給付乙○○○、辛○○各10,000元外，並 應與第⑴、⑵項之被上訴人連帶給付乙○○○、辛○○ 各50,000元，及各自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償
日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(二)原審判決：⑴戊○○、張源軒及庚○○應各給付乙○○ ○10,000元及其遲延利息；⑵張莊玉霞應給付乙○○○ 10,000元及其遲延利息；⑶游寀籈除應給付乙○○○10 ,000，並應與上開⑴、⑵之人連帶給付乙○○○40,000 及其遲延利息，並就乙○○○勝訴部分宣告假執行，而 乙○○○、辛○○其餘之訴則遭駁回。
(三)於本院聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄；⑵前 開廢棄部分，張莊玉霞應給付乙○○○10,000元，及自 94年8月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息；戊○○、張源軒及庚○○應各給付辛○○10,000 元，及戊○○自94年8月13日、張源軒及庚○○均自94 年8月12日起，均自清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息；張莊玉霞應給付辛○○20,000萬元，及自94 年8月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利 息；游寀籈應給付辛○○10,000元，並應與戊○○、張 源軒、庚○○、張莊玉霞連帶給付辛○○50,000元，及 自94年8月27日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外， 辛○○補稱：戊○○於94年10月18日在原審開庭時有表 示其與乙○○○是活會，之後才改稱乙○○○及生豐公 司（即張莊玉霞）是活會。且生豐公司於93年6月份倒 閉，最後一會是93年7月，張莊玉霞連住的房子都沒有 ，怎可能還會留一個活會沒有標。另其與戊○○在起訴 前為了會錢之事發生怨隙，原判決認為其與戊○○沒有 怨隙，並非實在。而乙○○○則補稱：其與辛○○有說 要一起攬尾會，所以辛○○確實是活會等語。
二、被上訴人張源軒、庚○○、戊○○、張莊玉霞、游寀籈（ 即第一審之被告）部分：
(一)其等於原審抗辯：
⒈戊○○辯稱：其有參加系爭合會，是死會，但會首游 寀籈曾向戊○○借款30,000元，其可抵銷會款。 ⒉張源軒辯稱：其有參加系爭合會，仍是活會。 ⒊庚○○辯稱：本件合會參加人「陳代書」係指庚○○ 之夫己○○，故庚○○並非系爭合會之會員，上訴人 乙○○○、辛○○有所誤會，庚○○之夫己○○亦未 標得會款，也沒有拿到會款，且亦有借錢給會首游寀 籈。
⒋張莊玉霞辯稱：其是以「生豐」名義參加二會，一個 死會，尚有一個活會。
⒌游寀籈未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
(二)張源軒於本院聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人於第一 審之訴駁回。而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用 外，補稱：
⒈原審僅憑戊○○於94年11月8日所稱：伊於每次標會 均有到場，…藥房（即張源軒）有標到，…等等片面 之詞，及戊○○與張源軒並無怨隙，自無任意書寫不 符實際會單內容之理，從而認定僅乙○○○及張莊玉 霞為活會，而未深入探求戊○○所言是否屬實，亦未 給予張源軒反駁之機會，如此推理而作判決之依據， 殊難令人信服。
⒉會首游寀籈倒會後不知去向，但曾致電戊○○，囑其 將每月應繳之會款10,000元，改交由張源軒收取，為 戊○○所不爭執，此足以認定張源軒與乙○○○同屬 活會。
(三)庚○○於本院聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人於第一 審之訴駁回。而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用 外，補稱：
⒈其曾經為會首游寀籈承辦一件新竹國際商業銀行之抵 押權設定，及一件建物保存登記而已，並未與游寀籈 有其他金錢往來。
⒉本件合會之合會簿上並無庚○○名字，但被上訴人竟 然自填庚○○之姓名；且戊○○每次標會有都到場， 於原審庭訊時陳述未曾見過己○○或庚○○去標會。 (四)張靖致於本院聲明：上訴駁回。而其陳述除與原判決 所載相同者茲予引用外，補稱：其之互助會簿多一會 ，是因游寀籈後來打電話表示多一會，其才多填一會 上去。原審第一次出庭，因為搬家沒有帶會簿，第二 次出庭即把會簿找出來。其與張源軒、庚○○之夫陳 思篤都是因為本件訴訟才認識，並不是不願意付會錢 ，但是張源軒也說是活會，不知道要把錢給誰等語。 (五)張莊玉霞於本院聲明：上訴駁回。而其陳述除與原判 決所載相同者茲予引用外，補稱：戊○○之會簿上面 有記載張莊玉霞還有一個活會等語。
參、得心證之理由：
一、戊○○於原審提出之互助會簿，雖然其上除編號4張太太 （即乙○○○）及編號12生豐（即張莊玉霞）之欄位為空 白，其餘會員欄則記載有各會員得標之標金，但戊○○於 本院審理時陳稱：「（法官問：你的會簿記載各會員得標
的金額是在何時寫的？）每次標會我都有到場，游寀籈每 次都有告訴我每次是誰得標、標多少錢，我回去後就把它 寫在會簿上面。」、「（法官問：得標的會員是否一定會 到被上訴人游寀籈的家去參與投標？）大部分都沒有去， 游寀籈跟我說這是人家寄標的，她把人家寄標就寫在上面 ，然後把紙放在桌上，時間為每個月十號晚上八點，時間 到時，她就把每張紙打開，看誰金額高誰得標。」、「（ 法官問：你每次都有到游寀籈參與投標，你看過哪些會員 ？）辛○○、乙○○○的先生、張莊玉霞。每次都很少人 去標，我有問游寀籈為何那麼少人來投標，她說都是人家 寄標的。」、「（法官問：游寀籈開標的時候，每次大概 都有幾張紙？）五、六張，除了我與我先生會去之外，另 外還有會員李文芊會到場。」等語，可知戊○○於其互助 會簿所載各會員得標情形，乃是其在開標會場聽聞會首游 寀籈表示何人以何標金得標後將之轉載在會簿上，而游寀 籈所告知之得標會員，實際上大多未到開標會場參與投標 ，故游寀籈告知之得標會員是否確有參與投標，即非無疑 。從而戊○○依游寀籈之告知而記載之會員得標情形，自 亦無法確認為真實。
二、張源軒辯稱會首游寀籈倒會後曾致電戊○○，囑其將每月 應繳之會款10,000元改交由張源軒收取乙節，戊○○於本 院審理時陳述確有其事；又參以戊○○於本院審理時陳稱 ：「（法官問：編號10藥房標金1,300元，有無看到張源 軒去投標？）沒有。是被上訴人游寀籈跟我講的，說是寄 標的。」等語，足認戊○○之會簿所載張源軒以1,300元 得標，應非實在。從而張源軒辯稱其仍為活會，應可採信 。
三、上訴人辛○○於原審提出之互助會簿，其編號9陳代書下 方雖記載有「庚○○」字樣，但本院勘驗張源軒、戊○○ 提出之互助會簿，其編號9僅記載陳代書，並無庚○○之 記載；且上訴人辛○○亦陳稱其於原審提出之互助會簿是 游寀籈給的，上面庚○○三個字是游寀籈寫的等語。由此 可知，辛○○於原審提出之互助會簿，其編號9陳代書下 方記載之「庚○○」字樣，顯然是會首游寀籈事後所加註 。茲因庚○○否認其為該互助會之會員，而庚○○之夫己 ○○亦姓陳，且己○○一再表明其始為互助會簿編號9之 陳代書，並提出游寀籈簽發交付之面額15萬元本票1紙， 及己○○簽發而由游寀籈背書之面額12,500元、8,300 元 、10,000元之支票3紙，證明其與游寀籈間有金錢往來關 係。本院綜核上開事證，認為尚難僅憑游寀籈事後在該互
助會簿編號9陳代書欄加註「庚○○」字樣，即認為庚○ ○為該互助會之會員，而應以庚○○之夫己○○為該互助 會之會員，較屬可信。從而庚○○辯稱其非該互助會之會 員，應為可採。
四、該互助會之會首游寀籈倒會逃匿（現遭本院刑事庭通緝， 有通緝查詢資料附卷可稽），再參酌其於開標時均向到場 之會員表示得標會員是寄標，及前述張源軒應是活會，但 游寀籈卻向戊○○表示張源軒以1,300元得標等情事，足 認游寀籈於該互助會進行期間，應有冒用會員名義得標之 情形。而本件互助會，依其型態觀之，應為單線性合會， 會員間大多互不認識，故於會首有冒標之情形下，會員間 何人已經得標（即死會），何人尚未得標（即活會），已 難由任一會員之會簿記載得為確切之證明。茲本院審酌會 首游寀籈冒標時，應是將尚為活會之會員冒稱為死會，並 將之告知到場之戊○○，故戊○○之會簿上記載尚未得標 之會員，即有可能仍屬活會。準此以解，戊○○之會簿既 然記載乙○○○尚未得標，及張莊玉霞之二會其中有一會 尚未得標，則應可認定乙○○○、張莊玉霞仍為活會。再 戊○○之會簿上雖然記載辛○○以1,800得標，且戊○○ 於本院審理時亦陳述該次辛○○有到場投標，但辛○○之 女兒林珮琪亦有參加該互助會（即編號5佩琪），且編號 5佩琪已為得標會員（即死會），故辛○○表示該次是替 其女兒標會，即有可能；又乙○○○於本院審理時，亦陳 稱其與辛○○有說要一起攬尾會，所以辛○○確實是活會 等語。本院審酌上情，再參以戊○○之會簿記載，乃是由 會首游寀籈轉知何人得標，其真實性容有可疑，故認為辛 ○○仍為活會，較屬合理。
五、綜上所述，系爭互助會尚有乙○○○、辛○○、張源軒、 張莊玉霞（參加二會其中之一會）為活會，而戊○○、張 莊玉霞（參加二會其中之一會）為死會，至於庚○○則非 系爭互助會之會員。而按「（第一項）因會首破產、逃匿 或其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應 給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之 會員。但另有約定者，依其約定。（第二項）會首就已得 標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。（第 三項）會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得 標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達二期之總額時 ，該未得標會員得請求其給付全部會款。」民法第709條 之9第1、2、3項分別定有明文。準此規定，則已得標會員 戊○○應給付之最後二期會款共20,000元，應平均交付於
未得標會員乙○○○、辛○○、張源軒、張莊玉霞各5,00 0元；已得標會員張莊玉霞應給付之最後二期會款共20,00 0元，應平均交付於未得標會員乙○○○、辛○○、張源 軒、張莊玉霞各5,000元（張莊玉霞之5,000元部分，則因 混同而消滅，民法第344條前段參照）；會首游寀籈應給 付之最後二期會款共20,000元，應平均交付於未得標會員 乙○○○、辛○○、張源軒、張莊玉霞各5,000元；另會 首游寀籈應就前述戊○○、張莊玉霞給付之會款負連帶責 任。從而乙○○○、辛○○各請求戊○○、游寀籈連帶給 付5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（戊○○為94 年8月13日、游寀籈為94年8月27日）至清償日止按週年利 率百分之五計算之遲延利息；乙○○○、辛○○各請求張 莊玉霞、游寀籈連帶給付5,000元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起（張莊玉霞為94年8月12日、游寀籈為94年8月27 日）至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息；乙 ○○○、辛○○各請求游寀籈給付5,000元，及自起訴狀 繕本送達之翌日即94年8月27日起至清償日止按週年利率 百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部 分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就命戊○○、張莊 玉霞、游寀籈給付乙○○○超過5,000元及其法定遲延利 息部分，及命張源軒、庚○○各給付乙○○○10,000萬元 及其法定遲延利息部分，及駁回戊○○、張莊玉霞、游寀 籈各應給付辛○○5,000元及其法定遲延利息部分，容有 違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決 ，改判如主文第二、四、六項所示。其餘上訴部分，原審 為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。肆、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第385條第1項 前段、第79條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 28 日 民事第一庭 審判長法 官 張惠立
法 官 吳蕙玟
法 官 游文科
正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日 書記官