最高法院民事判決 八十七年度台上字第一五四四號
上 訴 人 臺北縣新店市公所
法定代理人 曾正和
被 上訴 人 仟航企業有限公司
法定代理人 蔡幸男
訴訟代理人 林大華律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年七月一日臺灣高等法院
第二審更審判決（八十六年上更㈠字第一六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由
本件上訴人原法定代理人鄭三元已卸任，由曾正和接任，經提出當選證書聲明承受訴訟核無不合，先予敍明。
次查被上訴人主張：伊於民國八十一年五月三十日與上訴人簽訂契約書，承攬上訴人新店市公三地下停車場新建工程中之水電工程，約定簽約後十日內開工，若上訴人未能於訂約後六個月內使伊開工，伊得終止系爭合約，上訴人須賠償伊所受一切損失。伊先後支出晒圖及合約裝訂費新臺幣（下同）六千八百二十三元、銀行保證手續費九萬五千四百元、押標金利息三萬七千八百五十七元、印花稅一萬八千四百七十七元、工程保險費四萬一千二百三十七元。惟上訴人於訂約後六個月內無法使伊開工，伊乃於八十二年二月三日依約終止契約。又伊另受有依工程款百分之十計算之可得利益一百七十三萬三千六百三十七元之損害等情，求為命被上訴人給付一百九十三萬三千四百三十一元並加付法定遲延利息之判決。（逾上開金額及其利息部分之請求，經第一審及原審判決駁回被上訴人之訴，未據聲明不服。）上訴人則以：被上訴人明知系爭工程開標時，伊尚未取得建造執照，伊為保留工程預算，不得已而在限期前先將工程發包，完成簽約手續，此純為權宜措施，為被上訴人所知曉，對於未能開工，已取得其諒解。況伊於八十一年七月二十二日通知被上訴人「建照迄今未核發，請各承包商依合約規定報開工後，即時停工，俟建照核准後，本所再通知復工」，亦經被上訴人函覆同意照辦。被上訴人嗣以物價波動等理由終止契約，於法自有未合。系爭工程之建造執照直至八十三年八月六日始經臺北縣政府核發，伊函請被上訴人繼續履約被拒，被上訴人於建造執照發下前，並無支出費用，亦未提出任何計劃、設備，無預期利益可言，不得請求伊給付訂約後所生之損失或預期利益等語，資為抗辯。
原審就前開聲明部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：被上訴人主張與上訴人簽訂承攬契約，承包系爭水電工程，訂約後六個月上訴人均無法使之開工，乃於八十二年二月三日通知上訴人終止契約各情，業據提出承攬契約書、終止函（即解約函）為證，上訴人對於契約及函件之真正亦不爭執，自堪信為真實。系爭承攬契約第四條約定，本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於土木工程完工後三十工作天內完成；第二十六條第四款約定，訂約後甲方（上訴人）在六個月內，仍無法使乙方開工者，乙方得終止本合約，甲方須賠償乙方所有一切損失。依此上訴人自有使被上訴人於簽約日後六個月內開工之義務。雖上訴人抗辯曾於八十一年七月二十二日函知
被上訴人：「本市興建公三、公十地下停車場工程，現因建照迄今未核發，請各承包商依合約規定報開工後即時停工，俟建照核准後本所再行通知復工，請查照」，被上訴人於同年月三十日覆函表示同意云云。惟查被上訴人函件雖稱係函覆上訴人前函，然其內容則僅表示同意報開工，對於上訴人要求俟建造執照核准後再行復工乙事，並未表示同意，顯見兩造間未合意將系爭工程之開工日期變更至建造執照核發之後，由上訴人通知再行復工，則雙方就開工乙事仍應依契約約定辦理。查上訴人於八十一年五月三日簽訂系爭契約後六個月內，既未能使被上訴人開工，則被上訴人於八十二年二月三日依上開約定通知上訴人終止契約，請求其賠償所受損失及所失利益，自屬有據。至上訴人抗辯被上訴人事先已知悉建造執照尚未核發，對於應俟建照核下後開工已有相當認識並諒解云云，縱令屬實。惟兩造既未將此重要之事項訂明於契約，且為上開不同之約定，自應依雙方嗣後所訂契約履行。至被上訴人考量物價變動等因素，上訴人能否解決並不影響被上訴人行使其終止（解除）權。被上訴人請求：㈠晒圖及合約裝訂費六千八百二十三元，㈡銀行保証手續費九萬五千四百元，㈢押標金利息三萬七千八百五十七元，㈣印花稅一萬八千四百七十七元，㈤工程保險費四萬一千二百三十七元部分，業據提出合約書及其附圖、統一發票、放款繳款存根、履約及差額保証金保證書、支票、放款繳款存根、印花影本、營造綜合保險單、保險費收據及泰安產物保險股份有限公司證明書為證，並經證人張發凌証實確有前開晒圖及合約裝訂費在卷，自應准許。又被上訴人請求㈥所失利益一百七十三萬三千六百三十七元部分：查被上訴人於投標時交付之工程標單列明包商利潤及什費一百八十二萬零五百四十二元，有上訴人所不爭之該工程標單足憑。則被上訴人如能依工程計劃執行，依民法第二百十六條第二項規定，可得預期之利益，應可視為所失利益，殊不因其是否動工或材料設備已進駐工地而有所影響。況本件係上訴人未能使被上訴人開工，而被上訴人亦已依合約執行已定計劃，其得視為所失利益甚明。上開工程標單所列包商利潤及什費一百八十二萬零五百四十二元，其中三％為什費，十％為利潤亦屬相當，則扣除三％什費五萬六千九百零五元後，被上訴人可得預期之利益為一百七十六萬三千六百三十七元，被上訴人請求一百七十三萬三千六百三十七元，核無不合。從而被上訴人主張終止（解除）契約，請求上訴人給付一百九十三萬三千四百三十一元本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查政府機關預算通常須於每年六月底會計年度終結前執行完畢，乃眾所週知之事實。本件上訴人始終抗辯，伊為保留工程預算，不得已而在限期前先將工程發包，完成簽約手續，純為權宜措施，系爭工程開標時，伊尚未取得建造執照，為被上訴人等得標廠商所知曉，嗣伊於簽約後之八十一年七月二十二日通知被上訴人「建照迄未核發，請各承包商依合約規定報開工後，即時停工，俟建照核准後，再通知復工」，亦經被上訴人函覆同意照辦云云。被上訴人於同年月三十日覆稱依合約及上訴人前函報開工，並為原審所是認。而其八十二年二月三日終止合約函，亦表明係依上訴人函「開工即停工達六個月之久」，且自承未向上訴人催告應依原約由其於訂約後六個月內再開工（見一審卷第二十三頁及原審上字卷第一五五頁）。另證人莊國祥即系爭工程電腦收費系統得標廠商亦稱，公家機關大都在年度預算結束前將工程發包出去，本件要等建築執照發包下來才施工等語（見原審上字卷第六一頁、六二頁）。倘被上訴人知悉於系爭工程發包時，上訴人未取得建造執照，簽約後並依上訴人之指示報開工隨即
停工，等候建造執照核發再繼續施工，是否業已默示同意展延施工日期，尚非無深究之餘地。乃原審未詳加究明實情，徒以前揭情詞，遽認被上訴人得依合約約定終止（解除）契約，自嫌速斷。再者，證人即系爭工程設計人張金壽證稱，原設計底價三千三百萬元，一般情形預算價七成為成本，系爭工程得標價低於預算價七成，有無利潤視廠商材料來源而定（見原審上字卷第一○七頁）。而被上訴人先後兩次委請律師發函要求上訴人賠償損害，其請求賠償之總數額，初為一百六十二萬四千六百六十八元，後增為一百七十六萬三千六百三十六元，所提計算表，關於既得利益損失部分列一百三十萬五千六百五十八元（見一審卷第二十五頁、二十七頁及二十八頁），原審依工程標單計算此部分利潤達一百七十六萬三千六百三十七元，已欠允洽。又原判決既認工程標單所列包商利潤及什費為一百八十二萬零五百四十二元，「其中」三％為什費，十％為利潤，依此計算，其十％利潤應僅十八萬二千零五十四元二角，竟謂被上訴人可得預期之利益為一百七十六萬三千六百三十七元，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十 日
, 台灣公司情報網