最高法院民事判決 八十七年度台上字第一五三三號
上 訴 人 陳保勝
陳保煌
共 同
訴訟代理人 黃清池律師
被 上訴 人 黃耀南
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十三日台灣高等法
院台中分院第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第六一號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人陳保煌於民國七十八年十二月十二日，以其所有坐落台中縣大甲鎮○○○段一九－一○號、一九－五三號土地所有權應有部分各二分之一（下稱系爭土地）為擔保，供伊設定最高限額抵押權新台幣（下同）一千六百萬元，嗣後於同年十二月十四日由上訴人陳保勝為連帶保證人，向伊借款一千二百萬元、一百五十萬元、三十萬元共計一千三百八十萬元，約定利率按月息百分之二‧五（即俗稱月息二分半）計付，違約金按每萬元每日二十元計算，同時由陳保煌、陳保勝共同簽發同額三張本票交伊執憑。又於七十九年一月十七日以訴外人李淑玲簽發之面額一百五十萬元支票向伊借得同額現款。總共借款一千五百三十萬元，扣除已清償本金一百五十萬元、利息一百十二萬元，及經伊聲請拍賣抵押物受償一千六百萬元外，尚欠伊本金、利息、違約金共計一千餘萬元，伊自得依消費借貸及連帶保證關係，請求陳保煌、陳保勝連帶給付其中本金、違約金三百零五萬二千七百八十四元等情，上訴至原審後，減縮上開本金、違約金之請求金額，僅請求其中違約金八萬八千二百七十七元（該部分經原審判決被上訴人敗訴確定），另擴張聲明請求利息（含遲延利息）二百九十六萬四千五百零七元，爰就利息部分，求為命上訴人如數連帶給付之判決。上訴人則以：陳保煌以系爭土地為擔保，向被上訴人借款僅有七十八年十二月十四日之一千二百萬元及一百五十萬元二筆，伊等均共同簽發同額本票作為保證票交被上訴人收執，雙方約定利率按月息百分之二‧五計算。該一千二百萬元部分，借期三個月，應於七十九年三月十三日償還，被上訴人預扣利息九十萬元，實付一千一百十萬元，嗣被上訴人同意該筆借款延後一個月清償，由陳保煌交付三十萬元本票支付利息。該一百五十萬元借款部分，陳保煌以七十九年三月八日到期之支票（客票）調借，被上訴人當場預扣利息十一萬零九百二十五元，實付一百三十八萬九千零七十五元。上開借款，依雙方抵押權設定契約書之記載，係約定借款期間內按月息百分之二‧五預扣利息，超過借款期間約定無利息，亦無遲延利息，惟違約金按每萬元每日二十元計付，債務清償期為七十九年六月十五日。嗣後陳保煌已就上開一百五十萬元借款清償完畢，惟被上訴人迄未將保證本票退還；而關於一千二百萬元部分，陳保煌因無力償還，被上訴人乃於七十九年十二月聲請拍賣抵押物，旋經雙方協議，由陳保煌交付面額各五百萬元之支票二張、面額四百萬元之支票一張（合計一千四百萬元），用以清
償至八十年六月十日止之本金及違約金。迨三張支票退票，陳保煌於八十年六月至七月間分三次依序交付被上訴人一百萬元、五十萬元、五十萬元之違約金，至八十一年二月，被上訴人同意減為每月二十五萬元。陳保煌支付八十一年二月、三月份二期後，無力再付，被上訴人遂聲請拍賣抵押物受償一千六百萬元。因兩造間既無遲延利息之約定，被上訴人請求利息，即屬無據等語，資為抗辯。原審依審理結果，以：查被上訴人請求利息二百九十六萬四千五百零七元部分，核係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十六條第二款之規定，無庸上訴人同意，合先敍明。次查陳保煌於七十八年十二月十二日提供系爭土地為擔保，供被上訴人設定最高限額一千六百萬元之抵押權，存續期間自七十八年十二月十五日至七十九年十二月十六日止，借款清償期為七十九年六月十五日，違約金按每萬元每日二十元計算，並以陳保勝為陳保煌之連帶保證人。嗣該土地經執行拍賣，被上訴人於八十一年六月廿七日分配受償一千六百萬元等事實，為兩造所不爭執，並有他項權利證明書、抵押權設定契約書及執行事件分配表影本各一件附卷可稽（見一審卷八頁至十頁），堪信為真實。被上訴人主張其於七十八年十二月十四日貸與陳保煌借款三筆，即一千二百萬元、一百五十萬元、三十萬元合計一千三百八十萬元。惟陳保煌則抗辯僅借得一千二百萬元及一百五十萬元二筆，且於借款當時，被上訴人就其中一千二百萬元部分即預扣三個月利息（利率以月息百分之二‧五計算）九十萬元，一百五十萬元部分預扣客票到期日即七十九年三月八日前之利息十一萬零九百二十五元；至於三十萬元之本票，實乃伊為支付上開一千二百萬元借款延後一個月清償之利息，並非借款之本金等語。經查陳保煌上開抗辯，業據證人吳天明結證明確（見原法院上字卷第一宗七○頁、七一頁）。準此，上開本票三十萬元，既非借款之憑證，且被上訴人不能證明確有借款三十萬元與陳保煌，即不能算入借款範圍之內。次按消費借貸，因金錢之交付而生效力，上訴人於七十八年十二月十四日共同書立之借款證明書（見原法院上字卷第一宗十頁），固載明收到抵押權設定債權額一千六百萬元中之一千三百五十萬元等語，惟此係指未預扣利息、代書介紹費及登記費之金額而言。被上訴人所預扣之利息一百零一萬零九百二十五元，既未實行交付，此部分即不發生返還請求權。由是，陳保煌於七十八年十二月十四日實際向被上訴人借款之金額為一千二百四十八萬九千零七十五元（即13,500,000元－1,010,925元＝12,489,075 元）。依上所述，兩造於七十八年十二月十二日抵押權設定後，所發生之抵押借款金額，僅有同年月十四日之一千二百萬元及一百五十萬元二筆，扣除被上訴人預扣利息後，實借總金額為一千二百四十八萬九千零七十五元。而被上訴人就陳保煌所借款項，其已於七十九年九月三日前受償其中一百五十萬元一筆本金之事實，並不爭執，從而，系爭借款於七十九年九月四日以後至八十一年六月廿七日強制執行分配前，未受償之本金，僅有一千二百萬元一筆，即堪認定。茲應探究者，乃本件借款債務，兩造間有無利息及遲延利息之約定﹖經查，系爭抵押債務，依前述他項權利證明書及抵押權設定契約書所載，雖未約定應支付利息、遲延利息及其利率，惟此僅屬抵押權之效力不及於利息債權而已。而按諸兩造實際上就系爭借款債務，有約定債務人應支付利息即按月息二‧五計算，為兩造在另案即原法院八十二年度上字第四二三號確認債權不存在事件所不爭之事實（見原法院上字卷第一宗一三三頁反面）。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，如有高於法定利率之約定利率者，債權人得請求按約定利率計算之遲延利息，民
法第二百三十三條第一項但書定有明文。被上訴人雖曾述及：「本件三筆借款均無約定利息，因都是短期日……」、「本件借款並無利息，所稱利息應指違約金」云云，但於最後言詞辯論期日亦表示另有利息保留未請求，有該日筆錄之記載可稽（見一審卷一五一頁），可見並未否定有利息之約定，況被上訴人就其關於上開不利之陳述，已以八十六年四月八日之準備書狀更正（見原審卷一○三頁），並力稱本件確有利息即月息百分之二‧五計算之約定。而上訴人於一審及原法院前審亦堅決一再主張有利息之約定，並在所具書狀就被上訴人如何預扣利息，陳保煌如何依約給付遲延利息，其遲延利息已付至八十一年三月止等情，陳明甚詳，且稱：「如此龐大之金額，上訴人（指被上訴人）竟謂借款無利息，而設定抵押權登記也竟載為無利息，真是自欺欺人，誰能受騙﹖誰能置信﹖」等語（見一審卷八八頁至九二頁，原法院上字卷第一宗一一一頁至一一二頁、第二宗五八頁至五九頁）。雖上訴人於原審改稱無利息，並稱：「被上訴人等（指上訴人）前於訴訟上，因借用金錢而付出代價，依習俗所陳之利息，實際上即係兩造間訂立抵押權設定契約書中約定之違約金及抵押權設定登記所約定之違約金」云云。然依兩造抵押權設定契約書所載，違約金係按「每萬元每日二十元」計算，而陳保煌已自陳其先前所付者係按月息二‧五計算之金額，此與所載違約金每萬元每日二十元計算方式不相符，故顯然非給付違約金甚明，自應以其先前所述給付利息，始為確論。則兩造間借款債務有利息之約定，堪以認定。則陳保煌就系爭借款債務，自應負給付約定利息及遲延利息之責任。另查，陳保煌稱：兩造於八十年四、五月間，就雙方借款債務經協調結算後，由伊背書交付訴外人江儀企業有限公司簽發面額五百萬元、五百萬元、四百萬元之支票三張與上訴人，資為清償，其中一千二百萬元清償本金，其餘二百萬元，則作為清償至八十年六月十日之利息云云（見一審卷七○頁、七一頁反面）。被上訴人亦不否認有該項結算及收受該三張支票，僅稱：該三張支票，其中一千三百八十萬元係清償本金，其餘才是利息云云，但查上訴人向被上訴人所借款項，本金部分於七十九年九月四日以後，僅有一千二百萬元一筆未清償，已如前述，是上訴人稱仍有一千二百萬元、一百五十萬元、三十萬元合計一千三百八十萬元本金云云，顯非可取，應認陳保煌上開辯解為可信。準此，兩造就利息（含遲延利息）未給付部分，經雙方協議決算結果，至八十年六月十日止，為二百萬元，已堪認定，則之前部分雙方就該段期間實際清償之情形，即無庸再加論究。再查，上開三張支票屆期未兌現後，兩造復就未清償之本金部分協議仍按原約定利率即月息百分之二‧五計算，此為陳保煌於第一審及原法院上字審所自陳，並為被上訴人所不爭。至於陳保煌雖另稱於八十一年二月間，經被上訴人同意將利息降為二十五萬元（原為三十萬元）云云，但此為被上訴人所否認，陳保煌又無法證明以實，尚非可採，應認仍為月息百分之二‧五為正確。此外，陳保煌雖稱利息實際已清償至八十一年三月云云，惟查八十年六月十一日以後，除八十年十一月二十三日電匯二十萬元、八十年十二月二十六日電匯十五萬元、八十一年二月二十日及同年三月十日以支票各付二十五萬元（以上合計八十五萬元），為被上訴人所是認外，其餘均為被上訴人所否認，陳保煌又未能提出證據以實其說，尚不可採。綜上，本件就被上訴人未獲清償之利息計算如下：八十年六月十日以前以兩造已協議之二百萬元為準；八十年六月十一日起至八十一年六月二十七日本金受償日止共三百八十二日，以一千二百萬元一筆實付之本金一千一百十萬元按利率月息百分之二‧五（即年息百分之三十）為準計算，
得三百四十八萬五千零九十六元（計算方法：11,100,000元 ×30%×382日×1\365＝3,485,096 元；元以下四捨五入）。二者（段）合計為五百四十八萬五千零九十六元，扣除已付之利息八十五萬元，得未付之利息四百六十三萬五千零九十六元。而上開金額，係以約定利率月息百分之二‧五即相當於年息百分之三十為計算，惟依民法第二百零五條規定，「約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息無請求權。」故就超過年息百分之二十部分予以扣除後，被上訴人尚得請求之利息為三百零九萬零六十四元。茲被上訴人擴張聲明，請求陳保煌、陳保勝連帶給付利息二百九十六萬四千五百零七元，尚在上開範圍內，自無不可，應予准許，為其心證之由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予斟酌之理由，因而為被上訴人擴張之訴部分勝訴之判決。經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使予以指摘，求予廢棄原判決，不能認為有理由。又上訴人向本院提出之言詞辯論筆錄影本一份，核係新防禦方法，依法本院無從斟酌，併為敍明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十七 日
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