最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二二八二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 賴鎮局律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月
二十六日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一○六三號，起訴案號：台灣板橋
地方法院檢察署八十三年度偵字第一七一八○、四六四三號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（原名曾癸燕）與蔡易達（綽號菜頭）二人均明知安非他命業經行政院衛生署公告列為化學合成麻醉藥品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖轉售營利，由蔡易達先以低價購入安非他命，初以每小包（重量不詳）新台幣（下同）五百元之價格向綽號「阿祥」之不詳姓名成年人購入安非他命，嗣以低價向綽號「高砲」之不詳姓名成年人購入大量之安非他命，除供己吸用外，其餘則分裝成小包，並基於概括之犯意，連續自民國八十二年八、九月某日起至八十三年三月十五日止，在台北縣永和市○○路四十六號五樓，由蔡易達提供其所購得之安非他命再由上訴人携至上址，以高於其買入價格，三次非法販賣安非他命予林志忠各一包，每包數量約為○‧一公克，金額一千元，供林志忠吸用等情。因將第一審關於上訴人部分之判決撤銷（原判決主文誤載為全部撤銷），改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查上訴人於原審一再具狀主張林志忠供稱向上訴人購買安非他命，係因其懷疑上訴人之母曾陳瑞蘭向警察機關密報其吸食安非他命所致，有曾陳瑞蘭與林志忠之兄林志哲之電話錄音乙捲，及電話錄音譯文可證，請求予以調查云云（見上訴字六三七七號卷內之聲請狀、錄音帶、譯文）。上述抗辯，是否屬實，攸關上訴人之犯罪，原審未詳加調查，調查之能事，容有未盡。次查原判決於理由欄中先稱：「被告甲○○既已否認其有販賣之犯行……」等語，繼稱：「惟被告既已承認有販賣之犯行……」云云（見原判決正本第二頁背面第九行－第十一行），一稱上訴人否認販賣安非他命，一稱承認販賣犯行，彼此矛盾。末查原判決於事實欄認定上訴人與蔡易達共同販賣安非他命予林志忠三次，但於理由欄卻引用林志忠於偵查中之證稱係賣三、四次（見他字第四六七號卷第十四頁），二者不符，應予究明。又原判決認定上訴人等係以五百元之價格向綽號「阿祥」之不詳姓名成年人或以低價向綽號「高砲」之不詳姓名成年人購入大量之安非他命，再以高價轉售與林志忠，但對於以低價購入部分，卻無證據以實其說，顯有理由不備之違法。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至上訴人行為後，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，已修正為毒品危害防制條例第四條第二項，且其刑度並已提高，自有刑法第二條第一項之比較適用，案經發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 七 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 八 日