臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第361號
原 告 甲○○
訴訟代理人 鍾明達律師
複代理人 林明康律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國95年8月21日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新竹市○○段一二六地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積八八．六０平方公尺之加強磚造樓房拆除，並將前開占用土地返還原告。
被告應自民國九十五年四月十八日起至交還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟壹佰伍拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九八，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣叁拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追 加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加， 民事訴訟法第255條第1項第3款及第2項分別定有明文。查本 件原告起訴時，原記載被告當事人為丙○○，其訴之聲明係 請求㈠被告丙○○應將坐落新竹市○○段126地號土地（以 下簡稱系爭土地）上，如原告起訴狀附圖所示A部分面積約7 4平方公尺之建物拆除，並將上開占用土地返還原告。㈡被 告丙○○應自起訴狀繕本送達翌日起至交還上開土地之日止 ，按月給付原告新臺幣（下同）1,934元。」，嗣經本院會 同兩造及新竹市地政事務所勘測被告所有地上物所占用原告 所有系爭土地之位置及面積後，原告乃於訴訟中進行中，撤 回對被告丙○○之訴訟，追加乙○○為被告，並更正訴之聲 明為：「㈠被告乙○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示編 號A部分面積88.60平方公尺之地上建物拆除，並將前開占用 土地返還原告。㈡被告乙○○應自準備書㈢狀繕本送達翌日 起至交還上開土地之日止，按月給付原告2,316元。」，則 原告所為前開訴之變更、追加，均核與前開規定相符，而被 告對原告所為前開訴之變更或追加均無異議，並為本案之言
詞辯論程序，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣系爭土地為原告所有，詎被告之父丙○○竟無權占用系爭 土地，並於其上搭蓋門牌編號為新竹市○○路○段420巷233 號即如附圖所示編號A部分面積88.60平方公尺之加強磚造樓 房（以下簡稱系爭建物）使用，嗣丙○○將系爭建物贈與被 告，並由被告繼續占有系爭建物使用，是被告所有之系爭建 物既無占有使用原告所有系爭土地之合法權源，自屬無權占 有，則原告即得本於民法第767條物上請求權之法律關係， 訴請被告拆除如附圖所示編號A部分之加強磚造樓房，並將 所占有土地返還予原告。
二、又被告所有之系爭建物既無權占用原告所有之系爭土地，致 原告無法對之使用收益，是被告自受有相當於租金之利益， 並致原告受有相當於租金之損害，則原告亦得依民法第179 條不當得利之規定，訴請被告給付自準備書㈢狀繕本送達翌 日（即民國95年4月18日）起至返還前開占有土地之日止， 相當於租金之不當得利，並參酌土地法第97、105條之規定 ，係依土地申報地價年息百分之10計收租金之標準，計算被 告所應給付相當於租金之不當得利，其計算如下：被告共無 權占用原告所有系爭土地之面積為88.60平方公尺，而系爭 土地之申報地價為每平方公尺3,136.6元，經以年息百分之 10為計算之基準，則被告應按月給付原告相當於租金之不當 得利為2,316元（即88.60×3137×10﹪×1/12＝2316，小數 點以下四捨五入）等語。
三、並聲明：㈠被告應將系爭土地上，如附圖所示編號A部分面 積88.60平方公尺之地上建物拆除，將前開占用土地返還原 告。㈡被告應自準備書㈢狀繕本送達翌日（即95年4月18日 ）起至交還上開土地之日止，按月給付原告2,316元。㈢原 告願供擔保，請准為假執行之宣告。
貳、被告則以：系爭土地原為林松樹所有，林松樹與其曾祖父林 松才為兄弟關係，林松樹並同意其曾祖父林松才及曾祖母楊 芒在系爭土地上建屋並設定地上權永久使用，嗣系爭土地由 訴外人林鴻枝、林鴻濱及林鴻和3人共有，後其父親丙○○ 將其曾祖父母林松才及楊芒原所建造之前開老舊平房拆除， 並於原址重新建造系爭建物，而共有人之一林鴻枝並同意倘 其父丙○○願為其繳納系爭土地每年度之地價稅，便可自由 使用系爭土地，嗣丙○○將系爭建物贈與被告，被告並依約 繳納地價稅，是倘系爭土地之所有權人未同意被告使用系爭 土地，何以從未訴請被告拆屋還地，則被告自有占用系爭土
地之合法權源，至被告並不知悉原告嗣已成為系爭土地之共 有人，亦不知悉原告業與其他共有人協議分割而取得系爭土 地之所有權等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。叁、得心證之理由：
一、查原告主張系爭土地為其所有，而被告之父丙○○在系爭土 地如附圖所示編號A部分土地建築系爭建物使用，嗣丙○○ 將系爭建物贈與被告，並由被告繼續占有使用系爭建物之事 實，業據其提出與所述相符之地籍圖謄本、土地登記謄本及 現況照片等件為證，且為被告所不爭執，並經本院至現場勘 驗明確，復經囑託新竹市地政事務所派員實施測量，有勘驗 筆錄及土地複丈成果圖等件在卷可稽，自堪信原告前開主張 為真實。
二、是本件所應審究兩造之爭點厥為：㈠被告所有之系爭建物是 否有占有使用原告所有系爭土地之正當權源？㈡倘被告並無 占有使用原告所有系爭土地之正當權源，則原告請求被告給 付相當於租金之損害，其金額究以若干，始為合理？茲論述 如下：
(一)被告所有之系爭建物是否有占有使用原告所有系爭土地之正 當權源？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文；又原告對於自己主張之事實 已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對 之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為 舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號著有判例 可資參照。經查，原告為系爭土地之所有權人，而被告所有 之系爭建物卻占用系爭土地如附圖所示編號A部分面積88.60 平方公尺之土地使用等情，已如前述，則揆諸前開說明，被 告自應就其有占有使用系爭土地之正當權源負舉證責任。 ⒉被告雖辯稱系爭土地原為林松樹所有，林松樹與其曾祖父林 松才為兄弟關係，林松樹並同意其曾祖父林松才及曾祖母楊 芒在系爭土地上建屋並設定地上權永久使用云云，此固據其 提出他項權利登記聲請書及建築改良物登記附圖等件為證， 惟此已為原告所否認，並以前揭情詞置辯。按不動產物權， 依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生 效力，民法第758條定有明文。是依前開規定足悉，不動產 以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要 件，以保護善意第三人，則不動產之權利歸屬如何自應以登 記為準。經查，林松樹雖先後於38年11、12月間，就坐落新 竹市○○區○○段336地號土地（重測後為新竹市○○段126 地號土地）與楊芒、林松才簽訂地上權設定之他項權利登記
聲請書，此有被告所提之前開他項權利登記聲請書附卷可稽 ，惟觀之前開他項權利登記聲請書上均無任何業經新竹市政 府收狀受理其等聲請之戳記，而經本院向新竹市地政事務所 查詢系爭土地曾否有地上權之設定登記，經新竹市地政事務 所函覆：「經查，本市○○段126地號土地自光復辦理土地 總登記迄今，未有地上權設定登記。」等語，此有新竹市地 政事務所94年11月15日新地登字第0940008547號函在卷可憑 ，再經本院向新竹市政府查詢系爭土地上建物之相關資料， 亦經新竹市政府函覆並無相關建築資料可供查告等語，此亦 有新竹市政府94年11月21日府工建字第0940110465號函附卷 可參，復查，系爭土地之土地登記謄本上確無任何地上權設 定之記載，則本件林松樹、楊芒及林松才於訂立前開地上權 契約後，既未送件聲請辦理地上權之設定登記，揆諸前開說 明，因地上權之取得設定，須經登記，始生效力，是系爭土 地上既無任何地上權之設定登記，則被告前開所辯即非足採 。
⒊至被告雖又辯稱系爭土地嗣由訴外人林鴻枝、林鴻濱及林鴻 和3人共有，而其父丙○○並將其曾祖父母原於系爭土地上 所建造之老舊平房拆除，於原址重新建造系爭建物，迄共有 人之一林鴻枝同意倘其父丙○○願為其繳納系爭土地每年度 之地價稅，便可自由使用系爭土地，嗣丙○○再將系爭建物 贈與被告，被告並依約繳納地價稅，則被告自有占用系爭土 地之合法權源云云，固據其提出新竹市稅捐稽徵處88年地價 稅繳款書3件為證。惟按各共有人，按其應有部分，對於共 有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。是 分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使 用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之 比例，而非指共有物之特定部分，因此，分別共有之各共有 人，按其「應有部分之比例」，對於共有物之全部雖有使用 收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵 得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任 何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利 益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共 有人之權利，至於共有物未分割前，各共有人實際上劃分範 圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同 （最高法院57年台上字第2387號、62年台上字第1803號判例 參照）。經查，系爭土地原為林松樹所有，嗣林松樹死亡後 ，由林鴻枝、林鴻業、林鴻和及林鴻濱於66年2月12日辦畢 分割繼承登記，其應有部分各為4分之1，迄共有人之一林鴻 業死亡後，其應有部分則由林欽賢及林欽文辦畢分割繼承登
記，應有部分各為8分之1，後林鴻枝、林鴻和將其等之應有 部分移轉登記與原告，並辦畢權利移轉登記，則原告之應有 部分即為2分之1，嗣系爭土地之各共有人於93年5月19日達 成分割協議，並於93年5月24日辦畢分割登記，由原告取得 系爭土地之事實，此有土地登記謄本附卷可稽，並經本院向 新竹市地政事務所函調系爭土地辦理協議分割之資料，亦有 新竹市地政事務所於95年5月10日新地測字第0950003801號 函及檢附之資料在卷可按，復為兩造所不爭執，自堪信實在 。至被告雖提出新竹市稅捐稽徵處88年地價稅繳款書3件欲 證明其有占用使用系爭土地之正當權源云云，惟查，縱依前 開地價稅繳款書上納稅義務人欄之記載足以認定被告之父丙 ○○曾為系爭土地之原共有人林鴻枝、林鴻和、林鴻濱3人 之使用人，足認被告之父丙○○使用系爭土地曾徵得原共有 人林鴻枝、林鴻和及林鴻濱3人之同意，然系爭土地之共有 人除林鴻枝、林鴻和、林鴻濱3人外，尚有林鴻業1人，此觀 前開土地登記謄本之記載自明，而被告就原共有人林鴻枝、 林鴻和、林鴻濱及林鴻業間曾就系爭土地達成分管協議，且 係由林鴻枝、林鴻和、林鴻濱分管使用如附圖所示編號A部 分土地之情，並未能提出任何證據以資證明，復未能舉證證 明其使用系爭土地業已徵得共有人之一林鴻業之同意，揆諸 前開說明，已難認被告之父丙○○有占有使用系爭土地之正 當權源，則被告此部分所辯已難謂可採。再查，丙○○嗣已 將系爭建物贈與被告，而系爭土地並已經由原告協議分割而 取得所有權，姑不論被告占用系爭土地已難認有何正當權源 之情，已如前述，縱認被告所有系爭建物占有使用系爭土地 確曾徵得原共有人全體之同意，惟使用借貸亦僅屬於債權契 約，基於債之相對性，被告亦僅能向原共有人為主張，從而 ，在共有土地分割而由原告取得系爭土地所有權後，被告已 無從執其與原共有人間之使用借貸關係對抗原告，亦即仍不 能對原告主張其就占用系爭土地有正當權源，則被告前開所 辯亦非足採。
⒋至被告雖另辯稱苟其就系爭土地無占用之正當權源，何以多 年來前地主均未曾向其主張權利云云。惟查，土地所有權人 未向被告主張權利，其原因或係權利之怠於行使，或係如被 告所辯有為前地主繳納地價稅，或係基於與被告家族之交情 等各情，然均無從遽以證明被告有占用系爭土地之正當權源 ，本件被告並未能舉證證明其有占有使用原告所有系爭土地 之合法權源等情，既如前述，則其前開所辯要非足採。 ⒌綜上，被告既無占用系爭土地之正當權源等情，業詳如前述 ，則原告本於民法第767條所有物返還請求權之法律關係，
訴請被告應將系爭土地上，如附圖所示編號A部分面積88.60 平方公尺之加強磚造樓房拆除，並將前開占用土地返還原告 ，核屬於法有據，應予以准許。
(二)倘被告並無占有使用原告所有系爭土地之正當權源，則原告 請求被告給付相當於租金之損害，其金額究以若干，始為合 理？
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第17 9條所明定。故其得請求之範圍，應以他方所受之利益為度 ，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院 61年台上字第1695號判例可參。經查，被告無權占有原告所 有系爭土地之情，既如前所述，此自屬侵害原告使用收益之 權限，則原告主張被告因而受有相當於租金之利益，而原告 則受有相當於租金之損害，並請求被告應給付自準備書㈢狀 繕本送達翌日（即95年4月18日）起至返還前開占用土地之 日止，按月給付原告相當於租金之不當得利，揆諸前開說明 ，自屬可採。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息百分之十為限。此規定於租用基地建築房屋者，準 用之。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係 土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施 行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新 規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有 權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其 申報地價，此為土地法第97條第1項、第105條、第148條、 同法施行法第25條及平均地權條例第16條所分別明定。又基 地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地 之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及 所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達 申報總地價年息百分之10最高額，此並有最高法院68年度台 上字第3071號判例可資參照。依此足悉，法律上就土地租金 之範圍已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，自應受 上開法律條文規定限制，以定其租金之最高限額。經查，被 告無權占用原告所有系爭土地如附圖所示編號A部分面積88. 60平方公尺之土地之情，已如前述，而系爭土地自93年1月 迄今之申報地價均為每平方公尺3,136.6元，此有原告提出 之土地登記謄本附卷可查，且為被告所不爭執，則被告無權 占用原告所有系爭土地之價值，每年為277,903元（即88.60 ×3136.6＝277903，小數點以下四捨五入），本院斟酌系爭
土地之地目為建地，其坐落在新竹市○○區○○段，而其上 被告所有之系爭建物為兩層樓之加強磚造建物，其門牌編號 為新竹市○○路○段420巷233號，系爭建物建造迄今已20餘 年，其使用型態自占用以來均未改變，而該址位處在新竹市 ○○路○段420巷之巷道內，該巷道甚為狹窄，而四周之住家 亦甚為緊密擁擠，週邊並無任何商業活動，惟步行約5分鐘 可抵達西濱快速道路，步行約15分鐘則可抵達中華路，因西 濱快速道路及中華路均屬交通要道，故交通堪稱便捷等各情 ，有本院勘驗筆錄及現況照片等件在卷足憑，且為兩造所不 爭執，是本院審酌上情認原告請求被告給付相當於租金之不 當得利，應按被告無權占有系爭土地面積之申報總價之年息 百分之5為計算標準始為適當，故依此計算，核算出被告每 月應繳納相當於租金之不當得利為1,158元（即88.60×3136 .6 ×5﹪×1/12＝1158，小數點以下四捨五入）。從而，原 告依不當得利之法律關係，訴請被告給付自準備書㈢狀繕本 送達翌日（即95年4月18日）起至返還前開占用如附圖所示 編號A部分土地之日止，按月給付原告1,158元，於法並無不 合，應予准許。
三、綜上所述，被告占有原告所有系爭土地並無正當權源等情， 業詳如前述，從而，原告依民法第767條所有物返還請求權 ，請求被告應將系爭土地上，如附圖所示編號A部分面積88. 60平方公尺之加強磚造樓房拆除，並將前開占用土地返還原 告，另依民法第179條不當得利之法律關係，訴請被告應自 準備書㈢狀繕本送達翌日（即95年4月18日）起至交還上開 土地之日止，按月給付原告1,158元，為有理由，應予准許 ，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
四、本件就原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行 ，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之；至其敗 訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，不應 准許，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結 果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 4 日 民事第一庭 法 官 高敏俐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 9 月 4 日 書記官 黎秀娟