臺灣新竹地方法院刑事判決 九十五年度簡上字第一五三號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉明鏡律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院新竹簡易庭九十五年度竹
簡字第五三三號中華民國九十五年六月三十日協商判決（聲請案
號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第一九三一號）提
起上訴及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵
字第一四六三二號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回本院新竹簡易庭。
理 由
一、原判決略以：被告甲○○為瘖啞人，意圖為自己不法之所有 ，於民國九十五年三月二十八日十一時三十分許，騎乘其所 有之腳踏車前往新竹市○○路○段五四八巷三五號乙○○住 處，趁無人看管之際，以現場之二張廢棄木椅墊腳，翻越圍 牆侵入屋內後，將乙○○所有置於屋內之機車引擎蓋一具、 機車把手一具、機車三角台一具、電鋸一具、電線一捆搬出 屋外其腳踏車旁，而竊取之。得手後，適為附近居民殷三妹 發覺報警當場查獲。嗣被告經台灣新竹地方法院檢察署檢察 官聲請簡易判決處刑後，原審依檢察官之聲請改依協商程序 而為判決，判處被告踰越牆垣竊盜，處有期徒刑三月，如易 科罰金，以（銀元）三百元折算一日。緩刑二年。固非無見 。
二、惟按，依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第四百五十 五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款（即被告 有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第七款所定情形 之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限。對 於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之 事項為限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤 銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。刑事 訴訟法第四百五十五條之十定有明文。
三、查本件被告甲○○所犯踰越牆垣竊盜罪，經原審依檢察官之 聲請為協商判決後，檢察官發現被告另於九十五年六月二十 日下午四時二十分，攜帶其所有客觀上具有危險性，足以傷 害人之身體、生命之兇器鐵撬、活動扳手各一支，侵入國有 財產局委由交通部公路總局管領之台北市○○○路○段七０ 巷二弄六號建物內，以其所有之上開兇器拆卸竊取屋內國有 財產局委由交通部公路總局管領之鋁門窗七個、蓮蓬頭一個 、瓦斯管一支得手，因認被告此部分另涉犯刑法第三百二十
一條第一項第三款攜帶兇器加重竊盜罪嫌，而提起上訴，並 認此部分犯行與原審判決認定之踰越牆垣竊盜罪有連續犯裁 判上一罪關係，乃移送本院併案審理。
四、第查，被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業經修 正刪除，並於九十四年二月二日經總統公布，且於九十五年 七月一日起施行。據此，被告之犯行，因行為後新法業已刪 除連續犯之規定，而此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已 影響行為人刑罰之法律效果，自仍屬法律有變更，依準據法 即新法第二條第一項規定，經比較新、舊法結果，仍應以適 用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院 九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。從而，觀諸被告之 上開二次加重竊盜犯行，犯罪時間接近，手法大致相同，構 成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，且犯罪時間均 在九十五年七月一日刑法修正施行前，揆諸上開意旨，自仍 應適用較有利於被告之行為時法律即仍依舊法論以連續犯。五、第按，刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑 至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關， 故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯 行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之 ，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不 同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所 認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即 難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審 自得諭知較重於第一審判決之刑（最高法院八十二年度第七 次民刑事庭會議決議可資參照）。又上開總會決議雖係針對 「不利益變更禁止」原則加以說明，惟該決議亦揭明連續犯 形式上雖係適用同一刑罰法條論處，然實質上其法條所含刑 罰輕重則顯有不同，故被告雖經第一審論以連續犯刑罰法條 ，然第二審法院認其犯行次數較第一審所認者為多時，仍屬 有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予斟酌之違法，自與上開 刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第六款之規定相當， 得為協商判決之上訴理由。據此，舉重以明輕，被告雖經第 一審以一次加重竊盜犯行論以加重竊盜罪，然第二審法院認 其另有其他加重竊盜犯行，而與原審認定論罪之加重竊盜犯 行有連續犯之裁判上一罪關係時，依照刑事訴訟法第三百七 十條但書之規定，第二審當然得諭知較重於第一審判決之刑 ，故此情形即顯然該當刑事訴訟法第四百五十五條之四第一 項第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，而不得 為協商判決，自得依同法第四百五十五條之十第一項但書規 定提起上訴。
六、又查，訊據被告固矢口否認有上開併案意旨所指攜帶兇器竊 盜犯行，並辯稱該處僅以細線鎖門，伊以為係廢棄場所，只 是進去看看，想進去撿東西云云。然查，被告確有於上揭時 、地攜帶其所有之鐵撬、活動扳手各一支侵入國有財產局委 由交通部公路總局管領之台北市○○○路○段七０巷二弄六 號建物，而以該鐵撬、活動扳手各一支拆卸屋內之鋁窗七個 、蓮蓬頭一個及瓦斯管一支等情，已據被告於警詢及偵查中 供述明確，並據被害人交通部公路總局管理人丙○○於警詢 中陳述屬實，復有贓物領據一紙及現場照片十二幀在卷可稽 。據此，被告未經許可侵入國有財產局委由交通部公路總局 管領之台北市○○○路○段七０巷二弄六號建物內，而以其 所有攜帶之鐵撬、活動扳手各一支拆卸屋內之鋁窗七個、蓮 蓬頭一個及瓦斯管一支，顯有不法所有之意圖甚明，所為應 確已構成刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪 嫌。至被告上所辯，應係卸責之詞，不足採信。七、揆諸上開說明，檢察官上訴及移送併案審理意旨所指被告另 涉犯攜帶兇器加重竊盜犯行部分，乃與原審協商判決之加重 竊盜犯行，時間接近，手法大致相同，構成要件相同，顯係 基於概括之犯意反覆為之，故被告雖經第一審論以加重竊盜 ，然本院認上訴及併案意旨所指被告另涉犯攜帶兇器加重竊 盜犯行部分，乃與原審協商判決之加重竊盜犯行有連續犯之 裁判上一罪關係，原審判決即屬被告有較重之裁判上一罪之 犯罪事實漏未及斟酌之違法，自與上開刑事訴訟法第四百五 十五條之四第一項第六款之規定相當，而得為協商判決之上 訴理由。
八、綜上所述，本件檢察官之上訴為有理由，應依刑事訴訟法第 四百五十五條之十第三項之規定，將原判決撤銷，並將案件 發回第一審法院即本院新竹簡易庭依判決前之程序更為審判 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十五條之十第一項但書、第三項、第四百五十五條之十一第一項、第三百六十四條，判決如主文。
本案經檢察官黃正雄到庭執行職務
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十九 日 臺灣新竹地方法院刑事第三庭
審判長法 官 汪 銘 欽
法 官 楊 數 盈
法 官 林 惠 君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附
繕本），上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十九 日 書 記 官 陳 秀 子