最高法院民事判決 八十七年度台再字第九八號
再 審原 告 呂錫澤
訴訟代理人 呂思家律師
再 審被 告 林守代
右當事人間請求清償借款等事件，再審原告對於中華民國八十七年三月十三日本院判
決（八十七年度台上字第五三四號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
本件再審原告主張本院八十七年度台上字第五三四號確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之再審事由，據以提起再審之訴，無非以：再審被告謊稱：「分別出資湊齊」、「兩造依管道自行對外銷售」、「將成本扣還合夥」云云，根本未提及其如何出資，前訴訟程序台灣高等法院八十六年度上更㈠字第五三號第二審判決竟認：「……兩造於前合夥解析後合意繼續使用連發商店名義共同營業，每次購買洋煙酒所需資金分別出資湊齊，所購洋煙酒則置於上訴人處，再由兩造依各別管道自行對外銷售，出售所獲之所得須先將成本扣還合夥以便下次再次購買煙酒，至於出售之利潤則歸出售人所有……，俱見兩造間確有出資合夥經營購買香煙並於連發商店繼續販賣之事實。……兩造既有合夥出資之事實，……被上訴人主張依返還消費借貸款之法律關係，請求上訴人給付新台幣（下同）一百八十萬元本息，洵非有據。況該字據既表明『林守代並無返還該款項與本人之義務』之意旨……依民法第三百四十三條之規定，亦生免除債務之效力而消滅……」等情。惟綜觀全卷並無何證據資料可資證明，不知如何認定有『合夥出資』之事實，進而適用第六百六十七條第一項合夥本旨之規定（當事人如何出資必須確實約定），顯然錯誤；且該判決亦違反第三審法院廢棄理由所為：「按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，為民法第六百六十七條第一項所明定，當事人如何出資及共同事業為何，必須確實約定，否則合夥契約仍不能成立」、「未提及被上訴人（再審被告）如何出資……合夥契約能否成立，尚非無疑」之法律上之判斷，有消極不適用民事訴訟法第四百七十八條第三項：「受發回之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷之基礎」之規定；其認定兩造間一百八十萬元非借款而係合夥出資、兩造並無同居事實，均有違誤。原確定判決疏未就再審原告於民國八十六年八月二十二日提出之上訴理由狀內容詳為審酌，未糾正該第二審判決，逕以該判決認事用法無誤，而駁回再審原告之上訴確定，即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，適用法規顯有錯誤之再審理由云云。為其論據。
按第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎，故民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，應不包括認定事實錯誤之情形在內。查本件再審原告主張之前開再審事由，係對事實審法院認定事實及解釋契約職權行使之指摘，縱屬實情，亦屬事實認定問題，依前揭說明，要與原確定判決是否適用法規顯有錯誤無涉。次按，第三審發回更審之事件，
下級審所應受其拘束者，以關於法律上之見解為限，至所指示應予調查之點，不過為應行調查之例示，並非限制下級審調查證據之職權，下級審於所指示之外，當然可為別種事實證據之調查。再審原告主張，前訴訟程序第二審判決未依第三審發回指示，竟作違於指示之認定，指其有消極不適用民事訴訟法第四百七十八條第三項規定，原確定判決未予糾正，亦適用法規顯有錯誤云云，殊有誤會，自不可採。再審論旨，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件再審之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十一 日