最高法院民事判決 八十七年度台上字第二○二一號
上 訴 人 長泰營造有限公司
法定代理人 謝玟玲
被 上訴 人 台灣省南投農田水利會
法定代理人 李連鎮
訴訟代理人 林根煌律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十一日台灣高等
法院台中分院第二審判決（八十六年度上字第一六五號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人辦理之國姓站北圳等二件災修工程，原由訴外人晟億營造有限公司（下稱晟億公司）承攬，伊為該公司之保證人，嗣因晟億公司違約，被上訴人乃對晟億公司終止承攬契約，並由伊以領取晟億公司已完成部分之工程估驗款與保留款，及按原契約單價計付進場繼續施工部分之工程款為條件，與伊成立一新承攬工程契約。詎伊於民國八十五年四月二十九日完工後，正式報請被上訴人進行驗收，乃被上訴人無正當理由，遲延驗收，拒付工程款。因驗收合格為伊請領工程款之條件，被上訴人既一再故意使該條件不成就，依民法第一百零一條規定，視為條件已成就，伊自得請領全數工程款新台幣（下同）四百零八萬三千元等情，爰依承攬契約關係，求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭工程因晟億公司進度嚴重落後，且因停工而無法如期完工，伊乃依工程契約施工補充說明書第六條第一項約定通知上訴人履行保證責任，兩造並未另成立承攬契約。系爭工程未經複驗合格以前，即因豪雨造成損壞，經催請修復，未獲置理，上訴人於修復之前，應無請求給付工程款之權利。且變更設計部分經呈報省水利局核准備查後，曾多次通知上訴人派員參加會驗，均為上訴人所拒。嗣雖經會驗，惟諸多缺失迄未改善，伊自得拒付上訴人代為完成之工程估驗款等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張，伊為晟億公司與被上訴人就國姓站北圳等二件災修工程所訂立工程承攬契約之連帶保證人，為被上訴人所不爭執，且有工程契約書可稽，固堪信實。惟查被上訴人係因晟億公司承攬系爭工程後進度嚴重落後，且處於停工狀態，已達不能如期完成之情況，因通知上訴人應依上開契約工程補充說明書第六條第一項規定履行保證人責任，負責代為完成工程，並非與上訴人另訂新承攬契約等情，有被上訴人分別於八十五年二月十五日以八五投農水工字第○六九九號函及同年六月二十七日以投農水工字第○二二三七號函可按，且上訴人於八十四年十二月六日向被上訴人提出之申請書亦載明：伊為晟億公司承包系爭工程之連帶保證人，而依工程契約書約定，如工程未能如期竣工，應由伊代為完成等語。其於八十五年二月十六日所出具之復工申請書，尤表明，願依約履行保證人責任代為完成晟億公司未完成之責等語。足徵被上訴人係要求上訴人履行保證人責任，代替晟億公司完成所未完成之工程，上訴人亦以相同意思復工完成，並非依其所謂之新承
攬契約復工甚明。何況如兩造已訂立新契約，則上訴人亦無領取晟億公司完成部分之工程保留款之餘地，其於八十四年十二月六日致被上訴人申請書，所表明代為完成部分之工程估驗款及全部工程所保留未領之工程款並工程保證金，均應由其領取等語，即無所依據。上訴人主張，伊係依新承攬契約請求給付工程款，尚屬無據。次查工程契約第二十一條第四款約定：「㈠驗收（初、複驗）時如發現與本契約及竣工圖說等不符之缺失、乙方（指晟億公司及上訴人）應在甲方（被上訴人）指定期間內予以修補改善，倘有逾期，則依照本契約第十九、二十條辦理之。㈡驗收合格，並辦妥本契約第二十二條規定事項後，辦理保留款請領給付，並發給工程結算驗收證明書。」同約第十六條約定：「變更設計：甲方認為工程有變更之必要時，一經通知，乙方應即照辦。數量如有增減，其工程費之計算，仍以原訂單價為準，但有新增工程項目時，由甲乙雙方共議合理單價，並由甲方完成行政程序後施行。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部分或已到場合格材料時，由甲方核實驗收後參照本契約所訂單價計給之。」等語，核其約定意旨，本不許可承包商擅行變更設計，如有變更，其情節自較被上訴人變更者為重，舉輕明重，更應依上開約定，由被上訴人完成行政程序呈報監督機關台灣省水利局准許始可。上訴人於依保證關係代為完成承攬之工程時，發現南圳部分，因岩盤堅硬，原設計地下五十公分，地上三十公分之混凝土硬塊，因申請變更為全面高程提高八十公分，自應由被上訴人依前開約定完成行政程序，報請台灣省水利局准許後進行。此觀該局八十五年五月二十一日以八五水工字第Ｚ○○○○○○○○○號函覆被上訴人時指示：有關簾塊基礎已達岩盤，不再挖深，原則可行，但混凝土簾塊頂面升高五十公分部分，沒有需要，尤其最後一列抬高後有造成水躍涮深之危，頂面升高不予同意等語自明。上訴人主張僅係被上訴人內部之程序問題，自無可取。從而被上訴人於八十五年六月二十七日以投農水工字第○二二三七號函覆上訴人，略謂上訴人前開變更設計提高簾塊高度，已依據上訴人申請呈報水利局，雖上訴人於八十五年四月二十九日提出竣工報告，但變更設計未核准前無法驗收等語，即無違契約意旨。上訴人指責被上訴人無故遲延，拒不驗收云云，要與事實不符，並無可取。何況被上訴人於台灣省水利局於八十五年十一月二十一日以八五水工字第Ｚ○○○○○○○○○號函准變更設計預算書後，曾分別於同年十二月五日、及十二月十七日函請上訴人會驗，詎上訴人竟分別函覆拒驗等情，有兩造往返函件足按。再查工程施工補充說明書第十條第五項約明：「本工程未經複驗合格以前，任何天然或人為之災害所造成之一切損失，均由乙方負責賠償。」上訴人為系爭工程契約之連帶保證人，其主張北圳部分經水災損壞，係由原承攬人晟億公司施工，伊不必負責云云，即無可採。又系爭工程既尚未經驗收，上訴人陳稱施工無何不當，亦無關連。何況被上訴人於八十六年三月四日曾以八六投農水工字第七八二號函覆上訴人，略謂經會同上訴人初驗，確有北圳部分簾塊流失，南圳高程不符之瑕疵，有該函附卷可稽。系爭工程，既未驗收合格，依工程契約第二十一條規定，上訴人自不得請領給付工程款。上訴人主張，被上訴人故意使請款條件不成就云云，應難憑採，為其心證所由得。復說明被上訴人並非企業經營者，並無消費者保護法第十二條規定之適用，及對證人程俊福所為證言與上訴人其他主張之取捨意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十五 日
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