最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二八五四號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月二十九日第二審
更審判決（八十六年度重上更㈤字第八一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署七
十九年度偵字第一四七六、一四九四、一五六六、一五九四、一六○六、一六○八、
一六○九、一六四四、一七一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件第一審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：被告甲○○原係基隆市警察局第一分局刑事組巡佐（已免職），係依據法令從事公務之人員。緣案外人即另案共同被告林樹（綽號夢哥）、郭廷傑（綽號黑扁，已判刑確定）、徐智勇於民國七十九年一月間在基隆市○○路二十九巷六號一樓開設賭場（下稱廟口賭場），陳章來（綽號阿來哥，已死亡）、余綉英夫婦則在隔壁之仁三路二十九巷七號經營「藝友俱樂部」茶藝館，被告與該局刑事組員何火城、莊瑞煌，該分局忠二路派出所警員王超弘及刑警隊小隊長李幸雄、隊員裘主民、宋碧貴等人（以上六人均另案審理中），自七十九年一月間，該賭場開設以來，經常於白天或夜間各別至藝友茶藝館泡茶休息，每次均由賭場主持人林樹、郭廷傑、徐智勇之一人或由茶藝館負責人陳章來接待聊天，該賭場因恐遭警取締，對警察來茶藝館泡茶均極禮遇，除由賭場主持人陪同泡茶聊天外，並均基於行賄之意思，凡員警在茶藝館泡茶之茶資新台幣（下同）七十元至二百元不等均由賭場招待支付，期使員警違背職務勿予取締賭場。甲○○等七名員警各別多次接受泡茶招待之不正利益，均因而違背職務未予取締該賭場，亦未將開設職業賭場之冊列流氓郭廷傑提報警備總司令部認定是否流氓移送管訓，以此方式包庇林樹、郭廷傑、徐智勇開設職業賭場長達半年有餘。因認被告甲○○涉係犯刑法第一百二十二條第二項之違背職務收受賄賂不正利益及第二百七十條之包庇他人犯賭博罪之牽連犯云云。但經調查結果，以被告被訴涉犯刑法第一百二十二條第二項之罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處被告依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為收受賄賂罪刑之判決，改判諭知無罪，固非無見。惟查：㈠除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。公訴意旨指稱：被告未將開設職業賭場之冊列流氓郭廷傑提報警備總司令部認定是否流氓移送管訓，以此方式包庇林樹、郭廷傑、徐智勇開設職業賭博長達半年有餘，係犯刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪，與所犯刑法第一百二十二條第二項之罪間，有方法結果之牽連關係，惟原判決就被告有關刑法第二百七十條之犯罪部分，於理由欄中，並未論述不成罪之理由，自有已受請求之事項而未予判決之違誤。按第一審法院關於被告所犯貪污罪於判決主文宣告甲○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，並於判決理由之十二內記載：「公訴意旨另謂被告甲○○包庇賭博及在賭場隔壁之藝友茶藝館接受林樹等人泡茶招待，由賭場代付茶資新台幣七十元至二百元不等，而受不正利益云云，惟此均為被告甲○○所否認，經查甲○○僅係知悉賭場存在未予舉發，並未為任何包庇之行為，又查無積極證據足
資證明確有此行為，此部分之犯罪即屬不能證明，又林樹、郭高寶等人雖均供稱員警至茶藝館泡茶均由賭場招待云云，惟該賭場不僅招待員警泡茶，且至該賭場賭博之賭徒亦在該茶藝館內休息泡茶，所喝茶資均由賭場支應，亦據渠等供明，顯見林樹等人招待泡茶，並非給員警不正利益，再觀諸茶資亦僅七十元至二百元之微薄之數，益見招待泡茶僅為人情往返，尚難認係不正利益，而應認為禮俗之常，此部分亦難認成立犯罪。惟上開部分均與前開有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。」等語，嗣經上訴，原審八十二年度上訴字第二四一四號判決撤銷第一審該部分之判決，仍論處甲○○依據法令從事公務人員，共同連續對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，於理由十內說明：「甲○○明知郭廷傑等人開設賭場，竟參與賭博並收受賄販，而予以包庇，不予取締或舉發，因而為違背職務之行為，核其所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，第二百七十條公務員包庇賭博罪、貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪，所犯上開包庇賭博罪、連續收受賄賂罪與連續賭博罪之間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之連續收受賄賂罪處斷。」案經上訴至本院後撤銷原判決關於貪污部分，予以發回更審，嗣後原審八十四年度上更㈡字第四○八號判決，在主文分別諭知甲○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為收受賄賂罪刑及連續在公眾得出入之場所賭博財物罪刑，該在公眾場所賭博財物之罪刑，因屬於刑法第三百七十六條之案件，經第二審判決已確定外，被告涉犯貪污、包庇賭博之罪，至原審八十六年度重上更㈤字第八一號於八十六年七月二十九日宣判時均未判決確定，乃原判決對於被告被訴包庇賭博部分以第一審法院已在理由內有提及「並未為任何包庇之行為，此部分犯罪即屬不能證明」，遽在原判決公訴意旨欄括弧內記載「原審認其並無積極之包庇行為不成立犯罪」，顯有誤會。㈡起訴之犯罪事實，係被告在藝友俱樂部之茶藝館，接受賭場之招待，因而為違背職務未予取締，有郭廷傑、陳章來、賴炎清、余綉英、陳朗齡、李雪美於警訊、檢察官偵查中之供述可按，原判決對郭廷傑等人所供述之內容，未予審酌，亦未說明如何不足採之理由，併有可議。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二 日