最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二七八六號
上訴人 甲○○ 男
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十四日第二審更
審判決（八十六年度上更㈠字第六四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
四年度偵字第一六五九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十一年起任職台北市殯葬管理處，擔任台北市南區公墓管理員，為依據法令從事公務之人員（已於八十四年三月一日退休）。於八十二年七月間，受理李總收申請將其祖父李振川、祖母李郭冉原安葬於台北縣八里鄉觀音山之遺骸遷至台北市富德公墓靈骨樓寄存時，竟基於圖利及行使偽造文書之概括犯意，明知李振川、李郭冉並未安葬於其管轄之台北市南區公墓內，本不應受理李總收之遷葬申請，卻向李總收表示可以遷葬至富德靈骨樓，李總收即提供其身分證影本、印章予上訴人，授權其代為填寫遷葬申請書等。嗣上訴人即利用不知情之他人，於八十二年七月九日以李總收名義填寫公墓墳墓遷葬申請書、申請墳墓遷葬切結書各二張，為李振川、李郭冉申請遷葬。上訴人明知李振川、李郭冉，均未葬於台北市大安第七公墓，仍於公墓墳墓遷葬申請書二張上之「墓址及面積」欄內，及於公墓墳墓遷葬申請書上「墓地管理」欄內之職務上所掌管公文書上簽章，表示李振川、李郭冉之墳墓確實葬在台北市大安第七公墓已經勘查屬實無誤，而為不實之登載，足以生損害於台北市政府對公墓管理之正確性。並於同日將上開登載不實文書轉由台北市殯葬處第二課不知情之承辦人楊汪全層轉課長核可後，再將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書，即台北市殯葬管理處公墓申請遷（改）葬登記簿上，足以生損害於台北市政府對公墓管理之正確性。使李振川及李郭冉骸骨均得以大罐骨灰罈寄放於富德公墓靈骨樓。除李振川去世時戶籍地在台北市無須繳交寄存費外，由於李郭冉去世時戶籍地在台北縣，且原未葬於台北市公墓，本應繳交新台幣（下同）一萬五千元寄存費，惟因上訴人不應受理而受理，致台北市殯葬管理處第二課核發遷葬證明，使台北市殯葬管理處未向李總收收取寄存費一萬五千元，而直接圖利李總收一萬五千元。另於八十三年四月間，周金一委請某陳姓道士申請將其生母周朱阿香、胞妹周鳳娣原安葬於江蘇省武進縣之骸骨以招魂方式遷至上述靈骨樓寄存時，上訴人明知周朱阿香、周鳳娣並未安葬於其管轄之台北市南區公墓內，本不應受理申請，竟基於同前犯意，表示亦可遷葬，周金一遂提供身分證影本、印章等經由該道士轉交上訴人，授權其代為填寫遷葬申請書等。上訴人遂於八十三年四月二十一日以周金一名義填寫公墓墳墓遷葬申請書、申請墳墓遷葬切結書各二張，為周朱阿香、周鳳娣申請遷葬。上訴人明知周朱阿香、周鳳娣均非台灣省人，且未葬於台北市古亭第十公墓，竟於公墓墳墓遷葬申請書二張上之「墓址及面積」欄內，及於公墓墳墓遷葬申請書上「墓地管理」欄內之職務上所掌管公文書上簽章，表示周朱阿香、周鳳娣之墳墓確實葬在台北市古亭第十公墓已經勘查屬實無誤，而為不實之登載，足以生損害於台北市政府對公墓管理之正確性。並於同日轉由不知情之台北市殯葬處第二課承辦人、課長核可後，再將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書，即台北市殯葬管理處公墓申請遷（改）葬登記簿
上，足以生損害於台北市政府對公墓管理之正確性。使周朱阿香及周鳳娣靈位得以大罐骨灰罈寄存於富德靈骨樓，以同前方式直接圖利周金一寄存費三萬元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，引用刑事訴訟法第三百條，依牽連犯改判論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法第三百條規定：有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實，適用法律而言。本件依檢察官起訴書記載之事實，係指上訴人甲○○於受理李總收、周金一為其已逝親人申請遷葬時，向李總收收取二萬六千元賄款，及經由已判決無罪確定之顏慶賢轉交周金一之四千元賄款，而依貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪提起公訴，並未論及上訴人有圖利李總收、周金一免付寄存費之行為。乃原審經審理結果逕認上訴人為圖利李總收、周金一，非法受理渠等之申請，使台北市殯葬管理處未向李總收、周金一收取寄存費，而直接圖利李總收一萬五千元、周金一三萬元，並變更檢察官所引應適用之起訴法條，改依貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪論處罪刑。依上所述，上訴人被訴收受二萬六千元及四千元之收受賄賂罪；與原判決所認定圖利李總收、周金一免付一萬五千元及三萬元寄存費之圖利罪，其社會基本事實難謂具有同一性。原審逕引刑事訴訟法第三百條規定加以裁判，自有適用法則不當之違誤。至於原判決所指上訴人之圖利行為，是否與已經起訴之公務員登載不實罪部分，有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，應由原法院於更審時加以斟酌。㈡已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依起訴書記載之事實，已明確指訴上訴人將不實之申請書、切結書呈報台北市殯葬管理處，使課員楊汪全將不實之事項登載於「申請遷葬登記簿」上，係牽連犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。原審並未就此部分加以裁判，自有已受請求之事項未予判決之違法，本院前次發回意旨業已指摘及此，乃更審判決仍未處理，其違誤之情形仍然存在。又原審另認定上訴人自行將不實之事項登載於台北市殯葬管理處公墓「申請遷葬登記簿」上，觸犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪部分，起訴書並未論及，原判決復未說明如何得一併加以裁判之理由，其理由亦有不備。㈢所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪而言。故必須被利用者之行為構成犯罪時，利用者始能論以間接正犯；如被利用者之行為不構成犯罪時，利用者自無犯罪之可言。原判決既認定以李總收名義製作之申請書、切結書內容雖有不實，然業經李總收授權，故不構成偽造私文書罪（見原判決第六頁理由九第一至第三行）；但同時又以上訴人利用不知情之他人，以李總收名義填寫申請書、切結書各二張，係間接正犯云云（見原判決第二頁正面第四、第五行及第七頁正面第四、第五行），自屬適用法則不當。㈣公墓墳墓遷葬「申請書」，乃申請人以其私人名義製作之私文書，該「申請書」內之「墓址及面積」欄所記載之「大安七公墓」及「古亭十公墓」，均屬私文書之一部分（見偵查卷第八頁、第十頁、第十二頁及第十四頁）。乃原判決認定上開「墓址及面積」欄內所記載不實之事項，亦屬上訴人所為之公務員登載不實文書（見原判決第二頁正面第六至第十一行、第三頁正面第二至第八行）。核與卷內證據資料不相適合，亦有違誤。㈤偽造文書後復持以行使，其偽造之低度行為固為行使之高度行為所吸收，惟其後又有偽造行為，但未行使時，先前之行使行為不能直接吸收以後之第二
次偽造行為；其先後二次偽造行為，如係基於概括犯意為之，自應先依連續犯以一罪論後，再與行使行為論以吸收關係，方為合法。原判決認定上訴人在「申請書」上之「墓地管理」欄內登載不實後，持向台北市殯葬處第二課承辦之課員、課長行使，經核可後，復於台北市殯葬管理處公墓申請遷葬「登記簿」上登載不實（見原判決第二頁正面第六至第十五行及第三頁正面第二至第十一行）。依其認定之事實，上訴人第二次登載不實之公文書並未行使，則上訴人先後在「申請書」上及「登記簿」上所為登載不實行為，如係基於概括犯意為之，自應先依連續犯以一罪論後，再與先前之行使行為論以吸收關係，乃原判決逕認上訴人先前之行使行為直接吸收其後之第二次登載不實行為（見原判決第七頁正面第五、第六行），適用法則亦有不當。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分（即原判決理由十一部分），檢察官認與前揭科刑部分有牽連犯關係，依裁判上一罪提起公訴，基於審判不可分原則，併予發回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 三十一 日
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