最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二七五八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月十
一日第二審判決（八十六年度上訴字第五○一八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢
察署八十五年度偵字第二九七○、四三五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於八十二年五月二十四日執行完畢，仍不知悔改。又基於非法販賣圖利之概括犯意，於八十三年七月及八月間，在基隆市○○○路某處，連續二、三次，將其向不詳姓名者購入之化學合成麻醉藥品安非他命，視份量多寡分別以每包新台幣（下同）一千或二千元不等之價格，販賣予李正乾吸用；復於八十四年七月間，在基隆市○○路信義國中附近，連續二次以每一小包二千元之價格，販賣予黃立明吸用。嗣李正乾、黃立明先後於八十五年一月二十日、八十五年十一月四日為警查獲，主動供出安非他命係由甲○○提供，經警循線查悉上情等情。係以上訴人於警、偵訊中之自白及證人黃立明、李正乾於警訊時之證言，為所憑之證據。就上訴人事後辯稱：未曾販賣安非他命予李正乾及黃立明，僅曾幫黃立明買過一、二次之安非他命等語，及李正乾、黃立明改為附和上訴人之陳述，認係卸責或迴護之詞，均不足採信，亦已依據調查之結果，詳予指駁。對於上訴人販賣安非他命，主觀上有營利之意圖一節，亦已說明其得心證之理由。因認上訴人所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，先後多次犯行，反覆實施而犯同一罪名，顯係基於概括犯意，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又上訴人有前開犯罪科刑及執行情形，有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內又犯本件之罪，為累犯，應遞加重其刑。因而撤銷第一審此部分不當之判決，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處有期徒刑五年六月。又以公訴人另指上訴人涉嫌於八十五年十月間，又販賣安非他命予黃正柱，而移送併辦部分，因與本件犯罪之時間（即八十三年七、八月間至八十四年七月間），相隔逾一年三月，難認係基於概括犯意而為，並無連續犯裁判上一罪之關係，尚非起訴效力所及而無從併予審判。經核原判決原無不合。上訴意旨置其曾為之自白及原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞否認犯罪，並主張前述公訴人移送併辦部分與本件有連續犯之關係云云，核係就原審採證認事職權之行使，所為之任意指摘，又對於與判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，其上訴非有理由。惟查上訴人行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，同月二十二日生效，安非他命經列為該條例第二條第一項第二款之第二級毒品，而販賣第二級毒品之行為，該條例第四條第二項定有較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款為重之處罰。雖上訴人所犯在毒品危害防制條例生效前，仍應適用有利於上訴人之麻醉藥品管理條例處斷，但原審未及引用刑法第二條第一項之規定，為法律之比較適用，仍屬無可維持。惟原判決上開違誤
，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。應將原判決關於罪刑部分撤銷，改判仍處以如原判決所諭知之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十七 日