最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二七四二號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十二月十一日第
二審更審判決 (八十六年度上更㈡字第九二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署
八十四年度偵字第六二一號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年八月一日當選台東縣卑南鄉東興村第十五屆村長，為依據法令從事公務之人員，於同年八月間承辦該村內因道格颱風損壞之南山一號、南山二號及發電廠至比利良 (舊番社) 山區○○道路搶修工程，明知台東縣卑南鄉○○○○○道路搶修工程費用，南山一號為新台幣 (下同) 三萬元、南山二號為二萬五千元、發電廠至比利良 (舊番社) 為三萬元，共計八萬五千元，該三條道路均由林正本 (原名劉正本) 承包，其中發電廠至舊番社道路，因工程進度緩慢，胡進水因在山上養羊，進出不便，乃由胡進水自行僱工修繕其中部分工程，其餘則由林正本繼續完工，迨八十三年十一月九日卑南鄉公所憑據上訴人以村長身分所出具之領據及林正本所書立之工資發給報單，完成會計付款作業程序後，將該八萬五千元，交由東興村村幹事鄭太成交上訴人代為收轉林正本，詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，於八十三年十一月間 (九日以後) 僅給予林正本五萬元、胡進水一萬三千元，而將其餘之二萬二千元予以侵占花用等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人侵占對於公務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠依法令從事公務之人員侵占職務上持有之非公用私有財物者，為貪污行為，應依貪污治罪條例論罪，業經司法院大法官釋字第一七四號著有解釋。而依據法令從事公務之人員侵占職務上持有之非公用私有財物者，貪污治罪條例第六條第一項第三款已定有處罰明文。本件原判決認定上訴人甲○○為台東縣卑南鄉東興村第十五屆村長，為依據法令從事公務之人員，於承辦該村道路搶修工程時，竟意圖為自己不法之所有，侵占職務上所持有之非公有或公用財物二萬二千元，縱使無訛。其行為亦屬貪污治罪條例第六條第一項第三款之依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪，乃原判決竟依刑法第三百三十六條第一項之侵占對於公務上所持有之物，論處罪刑，已有違誤。㈡本件公訴意旨認上訴人之行為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪。按所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部份，據為不法之所有而言。本件道路搶修工程之承包商林正本於法務部調查局台東縣調查站詢問時已指稱：領款之前，上訴人「向我要求二萬元工程回扣，我告訴他承包本項工程我已虧損甚多，但甲○○表示，經他核算，我仍有利可圖，堅持仍要二萬元回扣，甚至還說『那我們村長要吃什麼』，我不得已，祇好允諾」 (見偵查卷第十頁) ；於第一審法院仍供稱：「甲○○的確有對我說要回扣二萬元」 (見第一審卷第十五頁) ，嗣於領款時，上訴人果真扣取二萬二千元 (逾先前欲索取之金額) 。則林正本所稱上訴人索取回扣，伊祇好允諾等語，是否屬實？此與上訴人應成立何項罪名，至有關係，本院第一次發回意旨業已指摘及此。又台東縣卑南鄉公所，就本件工程款如何核銷，
曾先後函示：「請即依核定之經費內據實辦理搶修並限於十日內搶修完成，檢附原始憑證……核辦」、「所需搶修經費係依災害造成情形核實報銷」 (見偵查卷第五十二頁、第一審卷第八十二頁背面) 。上訴人亦始終供稱林正本之工作僅值五萬元、胡進水亦僅花費一萬三千元 (見第一審卷第四十三頁正面、背面；原審上訴卷第十三頁正面、背面、第二十六頁、第四十二頁、第四十八頁；原審更㈠卷第四十一頁、第四十八頁正面、背面；原審更㈡卷第四十九頁、第五十四頁背面) ，足見實際支出僅六萬三千元。則前揭函示所謂「依核定之經費內據實辦理搶修」及「核實報銷」，其真意為何？是否應在核定之經費限額內，以實際之支出額據實報銷？上訴人有無以少報多，故為提高，以「浮報價額」之情形？事實亦不明。從而本件犯罪究係上訴人向林正本索取「回扣」，致林正本應得之金額減少；或向台東縣卑南鄉公所「浮報價額」，致台東縣卑南鄉公所支出之金額增加？即饒有研求餘地。其關鍵在於台東縣卑南鄉公所所核定之搶修經費八萬五千元，究係依契約應支付之固定金額 (不能短少) ，或上訴人應在八萬五千元之限額內，按實際支出據實報銷。其實情如何？自應向台東縣卑南鄉公所查明，方足資判斷上訴人應成立何罪名。乃原審未予徹查明白，即遽行判決，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決認定本件係搶修「道格」颱風損壞之道路，惟台東縣卑南鄉公所函，卻載為搶修「凱特琳」颱風損壞之道路 (見第一審卷第八十二頁背面) ，究竟實情為何？於更審時，宜併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十五 日
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