最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二六三九號
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 張 靜
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十一月十三日第
二審判決（八十六年度上訴字第一七○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十
四年度偵字第一三九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台東縣太麻里鄉公所村幹事並兼主管山地行政、負責山地保留地之放租業務，係依據法令從事公務之人員，邱月娥係原住民同胞，得依原臺灣省「山地保留地管理辦法」（已於八十四年三月二十二日修正公布為「原住民保留地開發管理辦法」）第七條第一項之規定，申請就原住民保留地設定耕作權，邱月娥於民國八十二年八月二十四日，由其夫許山林代向台東縣太麻里鄉公所申請就台東縣太麻里鄉○○○里段五四一地號原住民保留地設定耕作權，許山林先將申請書交由協辦上訴人業務無犯罪意思之助理呂珠蓮，呂珠蓮再交由另一無犯罪意思之助理陳美玲處理，陳美玲於收件後，依據上訴人之指示，即依一般程序，先代上訴人於邱月娥之申請書上之「實地勘查結果」欄內「是否公共設施用地」欄填載為「否」，「地上物情形」內填載為「雜糧」，再交上訴人赴現場勘查為實質上之審查，詎上訴人明知上開土地未至現場勘查，且早經列為該鄉公所公共造產用地，不得供原住民同胞辦理耕作權之設定，又不至現場勘查申請人是否有自任耕作，即基於圖利邱月娥之故意，在邱月娥之申請書上「審查分析擬具處理意見」欄上蓋其職章為不實之登載，以示初步審查通過，而列入清冊，然後上訴人再簽請不知情之課長林勝隆及鄉長程聰明核准，將包括右述土地等二十筆國有未分配山胞保留地申請案公告，公告時間自翌（二十一）日起至翌（九）月二十日止，然於公告時間內，上訴人竟將該申請案列入該鄉八十三年度第一次山胞保留地審查清冊，於同年十月四日提交土地權利審查委員會會議審查通過該申請案，再由上訴人撰擬公文，簽請林勝隆、鄉長程聰明發文，檢具上開會議紀錄及清冊，函請台東縣政府鋻核，不知情之台東縣政府承辦人員鄭新作於審核時乃簽准於八十三年二月四日行文同意備查，上訴人依此再檢送上開不實登載之邱月娥之申請書及登記清冊，於同月十六日呈請台東縣政府核示，鄭新作審查時，因該申請書姓名誤載為「胡月娥」，而於同月二十一日函請更正，經更正後，鄭新作於同年三月七日核准此項申請案，邱月娥據此得以辦理耕作權設定登記，並得依右述管理辦法規定，於五年耕作期間屆滿後，無償取得該筆土地所有權。另潘永義於八十二年八月二十七日，申請租用右述同筆土地，甲○○以該地為公共造產用地為由，駁回其申請，嗣潘永義多次向該鄉公所及台東縣政府申請或陳情，均遭同一理由駁回，上訴人為免事態擴大，私下乃要求邱月娥之夫許山林拋棄其耕作權，為法務部調查局台東縣調查站人員查獲等情，因而撤銷第一審關於論處上訴人罪刑部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條
第一項前段規定甚明。又有罪之判決書應記載主文、事實及理由，且其所記載之事實理由與所宣告之主文，尤須相互一致，始為適法。原判決以上訴人及檢察官在第二審之上訴均無理由，但第一審之判決關於上訴人部分，有事實理由與主文矛盾之不當，而將第一審判決關於上訴人部分撤銷改判，原無不合，但理由六卻先說明被告（按即指上訴人）上訴意旨否認犯罪雖無理由，原（第一審）判決關於被告（上訴人）部分既有可議，應予撤銷改判。旋又說明檢察官之上訴為無理由，應予駁回，核與原判決主文無檢察官上訴駁回之宣告，不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。㈡、八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪，以行為人有為自己或他人圖得不法利益之犯意，始足當之，而有無該項犯意，須依證據認定之；又刑法上公文書登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書為要件，上開二罪均以處罰故意犯為限，若僅因一時疏忽未及發現，致所掌之公文書上之登載有不實情事，並因而致他人獲取利益者，亦僅屬行政責任範圍，尚難遽繩以上述偽造文書及圖利之罪責。原判決既認定邱月娥之申請書上「地上物情形」欄載為「雜糧」係助理陳美玲先代為填寫，如當時該土地上確種植雜糧，能否謂該記載不實？並非無疑，原審對於陳美玲究竟據何資料填載？邱月娥是否確有在該筆土地上耕種？種植何種作物？未予究明，即認該項記載不實，尚有可議。又上訴人始終否認有圖利邱月娥之犯意，辯稱係因工作繁忙，一時疏忽所致，及發現該案有疏失時，即於八十三年四月十九日請求申請人邱月娥辦理撤銷手續，除多次要求陳美玲與呂珠蓮去電要求邱月娥撤銷，並主動向上級報告疏失請求協助解決，上訴人亦前後四次前往邱月娥家中協調，茍上訴人有圖利邱月娥之故意，何須於遭檢舉案發前得知錯誤後，即盡力為上述補救之行為等語，並聲請傳訊證人王樹木、曾世聰、高載福、羅福德、李炎光、賴房、潘新元等人作證。實情如何？與判斷上訴人有無圖利他人之犯意有關，原審未予調查釐清，即為上訴人不利之判決 復未說明不予調查之理由，亦嫌速斷而難昭折服，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 十九 日