最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二六一二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○
被 告 甲○○
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年五月十
二日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第八○號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十五年度偵字第九一一二、九三二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○原服務於台南縣佳里鎮皇家理容院，因而結識蔡鴻鳴，嗣蔡鴻鳴百般追求，但覺甲○○對其冷漠疏離，懷疑係張水木（通緝中）從中介入，遂多次至台南縣永康市○○路八十巷一○五弄三十八號甲○○住處，及台南市○○路二六五巷二十號張水木住處搔擾破壞，引發甲○○、張水木二人之不滿，遂與上訴人乙○○，及已判決確定之謝英俊圖謀教訓蔡鴻鳴。四人乃共同基於故意傷害之犯意聯絡（傷害部分未據告訴），於民國八十五年八月二日凌晨二時左右，在甲○○上開住處飲酒後，先推由甲○○以其所有號碼0000000號之電話與蔡鴻鳴聯繫，佯邀蔡鴻鳴前往甲○○上開住處附近之停車場碰面，旋即由乙○○駕駛車號ＡＷ－八四五九號自小客車，搭載謝英俊、張水木至上址等候阻擋，待蔡鴻鳴駕駛車號ＲＵ－九一七八號自小客車如期到達該處時（約二至三點之間），乙○○即駕前開自小客車衝撞蔡鴻鳴駕駛之車，蔡鴻鳴不甘被撞，持其車內自備之鐵棍下車欲與乙○○理論，惟該鐵棍旋為謝英俊所奪，謝英俊並反持該鐵棍歐打蔡鴻鳴，因蔡鴻鳴閃避，而擊中蔡鴻鳴駕駛之上開自小客車前擋風玻璃，蔡鴻鳴見狀不敵，駕車逃離，乙○○等三人猶不肯罷休，趨車隨後追趕，追至台南市安南區和順農場榮順橋旁，蔡鴻鳴又持車內自備之另一鐵棍下車，擬與張水木等三人互歐，乙○○即持其所有置放於車上之木棍抵抗，蔡鴻鳴手持之鐵棍旋遭乙○○手持之木棍擊落，張水木乃撿拾該鐵棍，謝英俊則持前已奪自蔡鴻鳴之另一支鐵棍，三人乃超越原先謀議傷害之犯意，而頓萌共同殺人之犯意，分持鐵棍、木棍，共同擊殺蔡鴻鳴全身多處，致蔡鴻鳴受有頭部外傷左顳葉外側出血，胸壁出血、左後下胸出血併左側（後）第十肋骨骨折、左側（外側）第八、九、十肋骨及右側（後）第十、十一肋骨骨折、二小腿均骨折之傷害，臥倒在地。乙○○、謝英俊、張水木見蔡鴻鳴已奄奄一息，瀕臨死亡，遂將鐵棍、木棍丟棄於溪中，旋即駕車逃逸。蔡鴻鳴終因多發性顱腦、軀幹及四肢鈍力（棍棒）損傷，隨即因而死亡。乙○○、謝英俊二人於肇禍後犯罪未被有偵查權之公務員或機關發覺前，於同年月六日上午十一時許，向台南市警察局第四分局自首，進而接受裁判等情，因而撤銷第一審關於上訴人乙○○及被告甲○○部分之判決，改判論處上訴人乙○○共同殺人罪刑，並以被告甲○○所為應僅成立普通傷害罪，因未據告訴權人告訴，乃變更起訴法條，改判諭知公訴不受理，固均非無見。
惟查：上訴人乙○○始終否認有殺人之犯意，而據被告甲○○供稱：乙○○與謝英俊二人與被害人蔡鴻鳴並不認識，亦無仇怨等語（第一審卷第八十七頁反面）。原判決復認定上訴人乙○○與共犯謝英俊、張水木三人初僅具傷害犯意，嗣於與蔡鴻鳴鬪毆
中，始「頓萌共同殺人犯意」等情，如均無訛，則乙○○與蔡鴻鳴既無遠仇近怨，似無致蔡鴻鳴於死之動機，何以竟於鬪毆中，自原傷害犯意昇高為殺人犯意﹖矧據乙○○、謝英俊一再辯稱：將死者打倒在地後，即行罷手，並未繼續予以毆打（警卷第二頁、第四頁、第七頁、第九頁反面，原審更㈠卷第四十三頁）。乙○○尤稱：於離去前曾詢問被害人蔡鴻鳴「要不要緊，是否要送醫院」（原審上訴字卷第六十七頁反面、更㈠卷第四十五頁、更㈡卷第六十四頁）。已判決確定之共犯謝英俊亦證實乙○○之上開供述為真正（原審更㈠卷第四十五頁）。倘均屬實，再參諸蔡鴻鳴於被毆後，並非當場死亡，係於時隔三小時後之同日上午六時二十分許，始因多發性顱腦及四肢鈍力損傷致死，有相驗屍體證明書（相驗卷第三十三頁）及台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書（外放）可稽等情綜合而觀，如上訴人乙○○確有致被害人蔡鴻鳴於死之故意，何以於見被害人倒地後，即行罷手而未繼續毆擊﹖於離去時又詢以「要不要緊，是否要送醫院」，原因何在﹖實情究何﹖原審未詳予查明，細心勾稽。另按當事人於審理事實之法院，本可隨時提出證據，為其有利之證明。本件據被告甲○○辯稱：案發當晚打電話聯繫，邀約蔡鴻鳴見面之人為伊表姊即張水木之妻朱英美云云（原審上重訴字卷第一八二頁反面，更㈡卷第六十四頁）。共犯謝英俊亦為相同之供述（上重訴字卷第四十頁反面）。另證人即八十五年八月一日晚上曾至甲○○住處喝酒、睡覺，至翌㈡日凌晨三時許始行離去之孟宗和亦稱：伊抵達甲○○住處當時，曾見甲○○之姊姊及姊夫在樓下喝酒等語（更㈠卷第六十三頁）。甲○○並據此請求訊問證人朱英美，原審亦認有予調查之必要，乃竟於向朱英美原設籍地傳喚一次，據覆已遷移，再向戶政機關查得新址後，即未按新址（台南縣麻豆鎮北勢里十七鄰北勢寮七十－一號，見更㈡卷第一○○頁）予以傳喚調查，率以「朱英美無法傳喚到案，且此對甲○○有利之重大事項，甲○○於原審（第一審）到案後始終未作如此抗辯，顯非事理之常」云云，率認關於傷害罪部分，甲○○亦為共同正犯，亦嫌速斷而不足以昭折服。關於上訴人乙○○部分，應認仍有發回更審之原因。至關於被告甲○○部分，已據檢察官提起上訴，原判決又認其對傷害部分確有參與犯罪之謀議及行為之分擔，則原審審理結果，如認乙○○並未昇高其犯意，僅應成立傷害人之身體因而致人於死罪，甲○○與乙○○間，即難謂無共同之利害關係（牽涉共犯人數），應併予發回。又據蔡鴻鳴之姊邱蔡玉里於檢察官偵查時陳稱：「請依法偵辦」（相驗卷第八頁反面），已表示告訴之意思，而按邱蔡玉里與蔡鴻鳴為二親等旁系血親，蔡鴻鳴既已死亡，依刑事訴訟法第二百三十三條第二項前段規定，邱蔡玉里自得為告訴，原審認本件未經合法告訴，與卷內資料不相符合，更審時應予注意。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 十七 日