行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一九六五號
原 告 新銳建設股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 財政部臺北市國稅局
右當事人間因稅捐稽徵法事件，原告不服行政院中華民國八十六年五月二十九日台八
十六訴字第二一八六九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告於民國八十一年間興建房屋給付營造工程款新臺幣（下同）一二、八四三、一○七元，未取得實際承造廠商開立之統一發票而取得出借牌照廠商良基營造工程有限公司（下稱良基公司）開立之統一發票四紙，並據以辦理營利事業所得稅結算申報，經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）查獲，移由被告據以依稅捐稽徵法第四十四條規定科處原告百分之五罰鍰六四二、一五五元。原告不服，循序提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨次於：
原告起訴意旨略謂︰原告為在基隆市○○○街興建大樓（建造執照基府工建字第○三四九號），乃於七十九年九月十日與良基公司簽訂工程合約，委以混凝土、鋼筋加工及雜項等三項工程，良基公司嗣將其中之鋼筋工程再簽約委由友揚鋼鐵股份有限公司（下稱友揚公司）承攬，並於同年十月二十日簽訂工程，開工後，良基公司依法報請基隆市政府工務局勘驗，並逐次於工程紀錄查驗單上，由良基公司技師羅君會同建築師梁君及工務局官員逐一簽章認可，而於八十三年發給基使字第○二○九號使用執照。大樓施工之八十一年間原告依約給付工程款，並取得良基公司開立之發票共一二、八四三、一○七元。不料，被告竟於八十四年九月間根據臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）八十一年度偵字第二二四七四號、八十二年度偵字第二六○九號、第五六九一號起訴書起訴內容，推論原告不能與良基公司發生交易，而依稅捐稽徵法第四十四條規定處以罰鍰，顯有未合。查原告與良基公司確有工程發包及承攬之事實，並訂有工程合約，該合約並依法報請基隆市政府工務局核可，且載明於其核發之使用執照上。良基公司承包之三項工程，合約約定含稅總價四四、七七四、七○○元，該公司將其中之鋼筋加工工程依每噸四、二○○元代價轉包與友揚公司，雙方約定實作實算，此兩份合約，當事人不同，內容不同，金額亦異，顯屬商場慣見之「轉包行為」。按轉包行為不僅於民間工程有之，更屢見之於政府公共工程，故無論主觀上或客觀上，甚至於法律上，原告與良基公司之法律關係不因轉包而改變，雙方之交易事實亦不因轉包而消滅，原告仍以良基公司為對象，進行工程估驗，給付工程款及取得外來憑證之合法行為，不得以良基公司之轉包行為坐實該公司未實際營業。次查原告委託良基公司興建系爭工程後，依法申報開工，施工期間並依法會同監造建築師及承包營造廠商，逐層申請勘驗，前後共十三次，並有工程紀錄查驗單可徵，該查驗單不但有基隆市政府工務局官員及建築師簽章，更有良基公司指派之技師簽章，查驗完成後，基隆市政府工務局發給之使用執照，載明承包人為良基公司，證之內政部六十四年十一月十三日台內營字第六五七三二八號函：「主管機關派員勘驗時，主任技師
或專任技師應親自在場說明，無故不到場應予處罰」規定及該技師未受處罰之事實，顯示原告發包興建大樓工程之事實俱在，承包商之轉包事實實不影響其承包資格及其技師確在場執行業務，亦可證實該公司確在營業。原告依法只能「委託營造廠商興建商業大樓出租」之建設公司，故委託良基公司承包，非經主管機關認可、勘驗合格、查驗合格，根本無法開工、繼續施工及取得使用執照，該項經主管機關工務局層層管制合格核發使用執照事實，竟遭被告否定，令納稅義務人如何適從？如何信賴？且原告與良基公司簽訂之勞務承攬合約書依法向基隆市稅捐稽徵處報繳印花稅時，該處亦認可雙方合約關係，收取稅款，此一交易關係何能由另一稅捐機關推論否定？原告依公司法、營造業管理規則及建築法規定，委託良基公司興建，且依民法、印花稅法訂定合約書、繳納印花稅，並依建築法申請建造、申報開工，施工期間會同承包人與監造人逐層申請勘驗、定期估驗工程，依進度開具以良基公司抬頭之工程款支票，由該公司授權派員持其印鑑具領，並取得該公司開立之統一發票，付足營業稅額，由該公司繳納，建築完成後申領使用執照，均依法令為之，依刑法第二十一條規定，不應受罰。原告與良基公司之法律關係不因該公司曾否轉包而受影響，亦不因該公司如何營運而改變原告應負之法律義務，此參民法契約規定甚明。該公司僅派出技師執行業務，而將鋼筋加工之施工作業轉包友揚公司之事實，果足以證實良基公司「未實際營造」，其違法行為和責任，亦與原告無關，無理由強要原告因而受任何不利牽連。原告所為，既係依法令為之，被告不得任意誣指為違法，況依司法院釋字第二七五號解釋意旨，行政罰以過失為其責任要件，原告依法行為，自無過失，且良基公司係經內政部特許發給「營造業登記證書」之甲等營造廠，原告發包時或發包後均隨時查驗該公司之公司執照、營利事業登記證，也掌握其變更後公司執照及營利事業登記證。該公司在承包原告公司工程期間，均依法報繳營業稅及營利事業所得稅，八十一年十二月間主管機關臺灣省政府建設廳仍以八十一建四字第五八一八九號函刊登省府公報，公告周知良基公司為一合法之甲等營造廠商，被告豈能事後指控其為虛設行號，未實際營業。該公司將其承包之三項工程之一之鋼筋加工工程轉包給友揚公司承作，致本身未實際參與該工程施作，而僅派出其技師現場會同基隆市政府工務局官員勘驗之行為，是否違法與原告無關，更不能因而推定良基公司未實際營造，致非原告之實際交易對象，進而課予原告未依規定取得憑證之責。良基公司承包商資格業經基隆市政府工務局認可，除登載於使用執照、工程紀錄查驗單外，亦載於其內部文書上，在歷時約二年之施工期間，政府主管機關既未以文書批駁良基公司之承包工程資格，現場勘驗亦未反對其鋼筋轉包行為，何能於建築完成後，誣指其非原告之實際交易人而責過於原告。被告據以定罰之臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）八十一年度偵字第二二四七四號、八十二年度偵字第二六○九、五六九一號起訴書，業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）八十三年度訴字第二九○四號刑事判決判定被告無罪確定，財政部並據以撤銷類似案件之罰鍰（台財訴字第八五○一○一○一九號訴願決定因孟孝先之同案被告林東村無罪判決而撤銷其他公司未依法取證之罰鍰），基於租稅公平，罰鍰亦應公平原則，理應撤銷原告之罰鍰。該起訴書指控良基公司虛開發票協助逃漏之事實於原告並不存在，蓋原告委託良基公司承包，該公司轉包友揚公司，其間友揚公司開發票與良基公司，良基公司開發票與原告，二公司所開發票無論日期、金額或張數均不相同，友揚公司八十一年間開給良基公司之發票金額據稱含稅共一四、六
九二、八六二元，而良基公司開給原告之發票含稅金額為一三、四八五、二六二元，二公司均依所開立發票，報繳營業稅，豈有檢察官起訴所稱未開立逃漏稅事實，自難據以處罰原告。臺中地院既以良基公司負責人孟孝先無幫助逃漏稅之犯意判決其無罪，則原告應非良基公司虛開發票協助逃漏稅之對象，如何依據起訴書入原告於罪。再查良基公司係依法成立之營造廠商，有建設廳、營建署、建築機關核發之相關證照可稽，何須如再訴願決定所指「借用營造執照，賺取佣金」。支票係流通證券，付款屬經濟行為，以轉包商兌領工程款為由，認良基公司未實際營業，證據顯然不足，大院八十三年度判字第二○一五號判決之見解，足供參照。依「營造業管理規則」規定，營造業須憑承包實績，由丙等逐步升為甲等，每次升等均須主管機關審核，難道良基公司升等之事實均係偽造，相關主管機關均如此廢弛職務？如依被告邏輯，則良基公司之轉包商友揚公司須直接開發票予原告，不應一如法令規定開發票給其合約當事人良基公司，如此，豈非天下大亂！原處分顯違法不當，請予撤銷等語。被告答辯意旨略謂︰查孟孝先於七十九年間於臺中縣豐原市○○街二—一號僱用林東村仲介營造牌照出租，再由林東村出借，並另設良基公司，開立不實發票予業主，幫助逃漏稅捐，業經北機組查獲，臺北地檢署檢察官以前揭事實業經林東村於調查時坦承不詳，與其受雇人黃美玲所述情節相符，並有原移送單位查扣之建造影本、工程合約書等資料可憑而提起公訴，有起訴書影本附卷可稽，足證原告所取得良基公司所開立之統一發票係取得非實際交易對象所開立者，被告按未取具合法憑證金額處以百分之五罰鍰，並無不合。原告以良基公司與其簽訂工程合約，即為原告之實際交易對象，其依約付款履約，並依稅法規定自良基公司取證，即無違誤，良基公司雖轉包予友揚公司，惟友揚公司非其實際交易對象，且良基公司已存續多年且持有甲級營造業執照，其於簽約時已查驗該公司之各類證照，依司法院釋字第二七五號解釋，原告並無過失，良基公司縱有借牌，亦非全部，且未協助其逃漏稅捐云云。訴經財政部訴願決定仍持與被告相同之論見外，並以原告稱其與良基公司陳女士簽訂工程合約，陳女士為何人，原告未予說明，所訴由友揚公司憑原告現場核驗之工程進度，由良基公司開立統一發票，並委託友揚公司持良基公司印鑑向其領取，原告則開立以良基公司或友揚公司為抬頭之支票付款等語，未能提示相關文據供核，尚難採據，被告駁回其復查申請，尚無不合。所稱孟孝先經臺中地院八十三年度訴字第二九○四號刑事判決無罪一節，查上開判決係以孟孝先非良基公司之實際負責人，尚難認有逃漏稅捐或幫助逃漏稅捐之犯意而獲判無罪，且依臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）八十三年度訴字第一八三二號刑事判決亦認良基公司為借用營造執照賺取佣金，並無實際營造建築任何工程。又原告開立以良基公司為受款人之支票，係由王登賢（友揚公司負責人）具領，足見良基公司並非實際交易對象，所訴核無足採，乃經再訴願決定予以駁回，茲原告仍執前詞爭訟，自難認為有理由，請駁回其訴等語。 理 由
按「營利事業應保持足以正確計算其營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。前項帳簿憑證及會計紀錄之設置、取得、使用、保管、驗印、會計處理及其他有關事項之管理辦法，由財政部另定之。」「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」為行為時所得稅法第二十一條及依該條規定訂定之稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十
一條第一項前段所規定。又「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」復為行為時稅捐稽徵法第四十四條所明定。本件原告於八十一年間興建房屋給付營造工程款，取得良基公司開立之統一發票四紙，金額一二、八四三、一○七元，並據以辦理營利事業所得稅結算申報，為原告所不爭，且有統一發票查核清單及統一發票等影本附原處分卷可稽。而查徐榮助即良基公司實際負責人在法務部調查局屏東縣調查站談話筆錄稱：良基公司於七十八年初即從事出租牌照供建商及個人作為取得建照及使用執照之用，計價方式除收取百分之五營業稅外，另收取佣金百分之○．八，現提高為百分之二．五。居間介紹人很多，已記不清，渠等佣金係與業主交涉。八十一年十二月間，伊將公司賣與經林明富介紹之張偉德，但約定一年內業務仍由伊負責。良基公司員工實際上僅有詹碧惠、林淑美、呂秋珠、黃淑蓮等四人，另向土木技師羅仁隆借牌，年薪四十五萬元。建築師王定南借牌年薪四十五萬元，水電技師王昭借牌，年薪十五萬元，此外並無其他員工，七十八年至八十二年度申報之員工數千人，均係借牌之建商客戶所提供等語，及良基公司職員詹碧惠在同處談話筆錄稱：良基公司實際從事之業務為借牌與承建商或個人，依一定方式計價。因實際承建者無甲級營建牌照，故向良基公司借牌等語，暨林明富於臺灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第五二三八號案件偵訊時供承知悉徐營助確有出借牌照情事，有上開筆錄附再訴願卷及本院八十六年度訴字第二五三三號、八十六年度判字第三二一四號原處分卷暨本院八十六年度判字第三二一四號判決可稽。復參以原告所定以良基公司為受款人之支票，係由王登賢（友揚公司負責人）具領，足見良基公司為一出借牌照廠商，其實際上未承包任何工程，竟出借公司牌照及開立發票與未具合法營造公司資格之建商或個人承造工程，並偽填不實之建築工程開工報告及使用執照申請書供借牌之建商或個人，持向各地建管機關申領建築執照，藉此方法幫助實際營造人逃漏稅捐，其相關人等之刑責，分經起訴、判刑（徐榮助通緝中，林明富、張偉德與徐榮助共同幫助逃漏稅捐經一審判決有罪，李天寶等經由林明富、利美慧等提供良基公司執照、發票，幫助逃漏稅捐，經判決有罪確定），有高雄地院八十三年度訴字第一八三二號刑事判決、臺灣高等法院八十五年度上更㈠字第六五七號刑事判決、臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官八十二年度偵字第二六三二二號起訴書、臺北地檢署檢察官八十二年偵字第二四七八七、二二四七四號起訴書等影本附再訴願卷及本院八十六年度訴字第二六一七號原處分卷可考。良基公司確未自行承包工程而僅出借公司執照，通常情形顯不可能實際承包原告發包之工程。是被告認定原告取得良基公司之發票，為非交易對象所開立，即非無稽。該公司既出借牌照，則建築執照、使用執照及其他依建築法規製作之書面列名該公司為建造人，與相關人等訂立合約等，乃形式上之必然，不能據以認該公司即係實際承包工程款之建造人。原告所開具指付良基公司之支票係友揚公司持良基公司印鑑前來債務領款，亦足為良基公司非實際交易對象之佐證。原告雖稱，友揚公司係向良基公司轉包原告工程，由轉包商代領款項，法無不許云云，未據舉證，且與良基公司實際負責人等前述供詞不符，自無足採。原告所提臺中地院八十三年度訴字第二九○四號判決被告楊奕瑞、楊裕得部分非關良基公司；被告林東村以代辦開工申報等為業，於良基公司與營造廠商間之內部財務關係並不知情而獲判無罪；被告孟孝先僅係良基公司
名義負責人，亦獲判無罪，並非認定良基公司確無出借牌照情形。被告徐榮助部分，則以徐榮助逃漏稅捐及幫助逃漏稅捐部分業經高雄地檢署檢察官先行向高雄地院起訴而為不受理判決，未就實體審究，該判決業經移送高雄地院併案審理，除徐榮助業逃亡通緝中外，共同經營良基公司之人林明富、張偉德等人均經高雄地院八十三年度訴字第一八三二號以違反稅捐稽徵法判處徒刑在案，已如前述，自無從依前開二九○四號判決認定良基公司確為實際承作系爭工程者。原告未取得實際交易對象開立之統一發票，即難謂無故意或過失或係依法令之行為，被告據以科處罰鍰，未違反刑法第二十一條規定，亦未牴觸司法院釋字第二七五號解釋。至原告、良基公司、友揚公司有否繳稅？良基公司是否具有甲等營造廠商資格？相關主管機關核發有關證照，有無失職？與原告是否取得實際交易對象所開立之發票無關。財政部台財訴字第八五○一○一○一九號訴願決定案件之受處分人係因取得大雄營造有限公司發票而受罰，與本件情形不同。本院八十三年度判字第二○一五號判決既非判例，且與本件案情有間，無從援引。綜上所述，原告所述各節均無可採，原處分認定係孟孝先僱用林東村仲介營造牌照出租，再由林東村出借，並另設良基公司，開立不實發票予業主之事實，固有未當，惟良基公司係由徐榮助等人共同經營之虛設行號，出借牌照及開立發票與未具合法營造公司資格之建商或個人承造工程，原告取得該公司開立之發票，係未依法取得實際交易對象出具之憑證之事實，則堪認定，原處分依稅捐稽徵法第四十四條按其未自實際交易對象取得憑證經查明認定之總額科處原告百分之五罰鍰六四二、一五五元，揆諸首揭規定，其結論並無違誤，仍應予維持。一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，原告訴請撤銷，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日
行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 評 事 黃 綠 星
評 事 徐 樹 海
評 事 高 秀 真
評 事 藍 獻 林
評 事 黃 璽 君
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德
中 華 民 國 八十七 年 十 月 一 日
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