臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 95年度簡字第1256號
聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
樓
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡
易判決處刑（95年度偵字第4670號），本院判決如下：
主 文
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。扣案之電子遊戲機具「金飛象」壹台（含IC版壹片）及新臺幣叁佰叁拾元，均沒收。
理 由
一、本院認定被告之犯罪事實、證據及應適用之法條，與附件檢 察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用之。二、論罪科刑：
㈠比較新舊法：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。
①法律變更的意義：
⑴刑法第2 條第1 項規定所稱之「法律」，係指刑罰法律 ，即刑罰所依存的整體法律狀態，故此之法律，應指足 以影響行為的可罰性與法律效果的法令而言，特別如刑 罰權形成規範、成罪規範及科刑規範。
⑵再者，所稱之「變更」，係從法律變更之形式觀察，無 論出自部分條文之新增、修正或刪除，抑或整部法律全 文之新訂或廢止，要須對行為人之犯行，其應適用之成 罪或刑罰條件之實質內容，發生有利或更不利行為人之 變更為必要，倘非全文之新訂或廢止，而僅部分條文之 條款次加以調整，或僅文字上之修改而不影響犯罪構成 要件之內涵者，應均可認其尚不屬於刑罰法律之變更， 只須於理由中敘明其旨為已足。亦即除法律形式有變更 者外，尚須法律實質有變更，方屬於刑第2 條第1 項規 定之「變更」（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會 議決議就刑之酌科及酌減，認為：「新法第57條、第59 條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明 文化，非屬法律之變更。」等語，可供參酌）。 ②易科罰金：
⑴按有關易刑處分，雖係刑罰之執行，然而在易刑處分部 分，是在替代原刑罰的執行，則所易之罰金、勞役或訓
誡，不免沾有刑罰的色彩，且要用何者去替代原來的刑 罰？及以何標準去代替？係在作量刑的決定，是有關易 刑處分規範之變更，亦有刑法第2 條第1 項之適用（此 最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議三之㈡認 為：「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期 限，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用 最有利於行為人之法律。」可供參酌）。
⑵被告行為後，於94年2 月2 日公布並於95年7 月1 日施 行之刑法第41條第1 項有關易科罰金折算標準，由舊刑 法第41條第1 項規定「得以1 元以上3 元以下」折算一 日，修正提高為「以新臺幣1,000 元、2,000 元、3,00 0 元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭 之關係，執行顯有困難者」之條件，另增訂第2 項「前 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用 之。」，而有科刑規範事項之變更，又修正前之折算標 準，係以1 元以上3 元以下折算一日，再依修正前罰金 罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為10 0 倍折算1 日，亦即以銀元100 元至300 元（經折算為 新臺幣後，應以新臺幣300 元至900 元）折算1 日，顯 以修正前刑法第41條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條之規定折算標準，對被告較為有利。
③故意犯之累犯：被告行為後，於94年2 月2 日公布並於95 年7 月1 日施行之修正刑法第47條第1 項修訂累犯，以出 於故意再犯者為限，將再犯為過失犯排除於累犯，有科刑 規範變更之情事，然被告於本件所犯係屬故意犯罪，詳如 下述，是不論修正前或修正後之規定，在法律適用之結論 ，均屬一致而無有利或不利之情形。
④沒收：被告行為後，於94年2 月2 日公布並於95年7 月1 日施行之修正刑法第38條第1 項第3 款有關得沒收之物， 增列「因犯罪所生之物」，並將第2 、3 項有關得沒收之 物的所有權歸屬，由屬於「犯人者為限」改為「屬於犯罪 行為人者為限」，有科刑規範變更之情事，惟依最高法院 95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議認為：從刑附屬於主 刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律等語， 故有關沒收應隨同主刑適用同一之準據法，附此敘明。 ⑤綜合比較：按刑法第2 條第1 項有關新舊法之比較，在比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5 月23日95年第
8 次刑事庭會議決議一之4） ，並就比較的結果，為整體 之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（參酌最 高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判 決）。職是，本院綜合被告所涉全部罪刑之結果而為比較 ，依刑法第2 條第1 項前段之規定，認以整體適用修正前 刑法上開各該規定，對被告為有利。
㈡核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定， 應依同條例第22條規定處罰。
㈢按電子遊戲場業管理條例第15條規定之「未依本條例規定辦 理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，係以未依該 法為營利事業登記即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意 指行為人除有未依法登記之消極行為外，尚有經營電子遊戲 場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯 罪，並非完全相同（最高法院90年度台非字第173 號判決） 。
㈣集合犯：
①集合犯的概念：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪 構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切 接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念， 於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑 法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最 高法院95年度台上字第1079號判決參照）。在判斷哪一種 構成要件行預計的就是集合行為？首先要藉助「文義解釋 」，也就是從法條所描述文字的通常語意來判斷（如：「 收集」、「常業」即屬之）；當文義解釋無法提供明確答 案時，則必須探究系爭處罰規範的目的來解釋，並參酌實 際生活上犯罪的典型實施型態來綜合判斷（參照林鈺雄著 「新刑法總則」，2006年9 月初版，第557 、558 頁）。 我國實務上，上開最高法院95年度台上字第1079號判決， 就經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念 ，即認為有反覆、延續實行之特徵。
②是否屬於集合犯之判斷：並非所有構成要件之行為具有反 覆實施之特徵，即當然成立集合犯，而得評價為一罪，仍 須行為人係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，而依社會客觀通念，認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，始得評價為一罪 。因此，行為人之數次行為，在主觀上如係分別起意，或 客觀上非係利用同一機會為之，則因該數次行為間，對於
同一社會法益，並不具侵害法益同一性，評價上則應成立 數罪（參照甘添貴著「罪數理論之研究」，2006年4 月版 ，第63頁至第68頁）。
③本件被告於94年12月30日即開始經營，是在主觀上即有概 括之犯意，且被告至95年2 月12日被查獲時止，均在相同 之地址，以相同之電子遊戲機具，供客人把玩，此在社會 客觀通念，可認係在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，而符合一個反覆、延續性之行為觀念，則依上開 說明應為「集合犯」，在刑法之評價上屬包括之一罪。 ㈣累犯：被告前於92年間，因賭博案件，經臺灣高雄地方法院 以92年度易字第1242號判決判處有期徒刑3 月，被告不服提 起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上易字第1540號 受理在案，而於審理中撤回上訴確定，並於93年2 月27日易 科罰金執行完畢，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙 可證，其受徒刑執行完畢後5 年以內再犯最重本刑為有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依上開說明，依修正前刑法第47條 第1 項之規定，加重其刑。
㈤本院審酌被告為求營利，未經辦理營利事業登記，即經營電 子遊戲場業，已對於社會安寧、善良風俗、公共安全及國民 身心健康發生一定危害，惟其影響所及者尚僅為社會風氣之 層面，未直接造成社會法益之重大損害，且被告所擺設之電 子遊戲機具為1 台，數量尚少及其事後坦承犯罪，並態度良 好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。扣案之電子遊戲機具，係被告犯罪所用之物，而扣 案之新臺幣330 元，則為犯罪所得之物，二者均係被告所有 ，應依刑法第38條第1 項第2 、3 款規定，宣告沒收。三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條 第2 項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第2 條第1 項 前段、刑法第11條前段、修正前刑法第47條第1 項、修正前 刑法第38條第1 項第2 款、修正前刑法第41條第1 項前段， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，逕以簡易判決處如主 文所示之刑。
中 華 民 國 95 年 9 月 11 日 刑事第一庭 法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起十日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
書記官 潘美碧
中 華 民 國 95 年 9 月 11 日附錄本判決論罪科刑法條全文
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。