損害賠償
臺灣士林地方法院(民事),訴字,94年度,960號
SLDV,94,訴,960,20060929,1

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 94年度訴字第960號
原　　　告　丙○○
　　　　　　丁○○
上二人共同
訴訟代理人 張金盛律師
訴訟代理人　丙○○
被　　　告　乙○○
參　加　人　第一產物保險股份有限公司
法定代理人　甲○○
上二人共同
訴訟代理人　謝碧鳳律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年9 月12日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告丁○○新台幣壹萬參仟柒佰伍拾玖元，及自民國九十四年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告丙○○新台幣壹拾伍萬肆仟捌佰柒拾壹元，及自民國九十四年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告丁○○負擔十分之一、原告丙○○負擔十分之八。
參加訴訟費用由參加人負擔十分之一，餘由原告丁○○負擔十分之一、原告丙○○負擔十分之八。
本判決第一項、第二項得假執行。
原告丙○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定 有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地 位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴 訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判 斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不 利益者而言。本件參加人為系爭小客車汽車保險及強制責任 保險之保險人，此有汽車保險自用汽車條款及汽車保險計算 書在卷可憑（本院卷一第137 頁以下），依保險契約約定， 被告為被保險人，因原告主張對被告有損害賠償請求權，如 經判決敗訴時，參加人即負有給付保險金之義務，而有受致 不利益之虞，應認有法律上之利害關係，其因此具狀聲明參



加訴訟以輔助被告一造，揆之首揭規定，應認並無不合，爰 予許之。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原僅請求被告給 付新台幣（以下同）60萬元，嗣於訴訟進行中迭為擴張、減 縮，終則各請求給付如后列訴之聲明所載，唯均未變更訴訟 標的法律關係，核渠等所為要屬應受判決事項聲明之擴張、 減縮，依據前揭規定，並無不合，要可許之。另原告丙○○ 原請求被告給付薪資收入損失部分，業經於訴訟進行中撤回 ，原告對此陳明同意撤回，是已不在本件審斷之範圍，應先 敘明。
三、原告起訴主張：被告於民國94年4 月1 日晚間8 時許，駕駛 車牌號碼3C-5312 號自用小客車（以下稱系爭小客車），沿 臺北縣汐止市○○路之支線道路，由西向東行經幹線道路之 連興街口時，適有原告丁○○騎乘車牌號碼CQS-815 號重型 機車（以下稱系爭機車），搭載原告丙○○沿連興街由北向 南行駛亦行至該處，被告本應注意禮讓原告丁○○先行，且 龍安路行向為閃光紅燈號誌、連興路行向為閃光黃燈號誌， 被告應剎停等候丁○○先行，詎被告非但未禮讓幹道車先行 ，且闖越紅燈，並未剎車停止，而撞擊刻正通過馬路中線之 系爭機車，原告丁○○、丙○○因此倒地，致原告丁○○所 有系爭機車右後側受損，原告丁○○受有左肩、下肢及右肩 挫傷等傷害，原告丙○○則受有右膝內側半月軟骨裂傷及右 上臂、左下肢、左肩胛骨、右臂側挫傷、右膝疑似後十字韌 帶之傷害，原告丙○○經手術後，膝關節肌力與活動度受限 萎縮，被告應就此事故負全部過失責任，而原告丁○○當時 已經完成通過馬路，行車時速30公里，亦無違規，自無過失 可言。原告丙○○與訴外人謝月裡共同從事麵館經營之合夥 ，每月可分紅利達5 萬元以上，其因受傷無法從事餐廳外送 、買菜、清潔工作，亦需僱用他人幫忙而增加支出，相對減 少收入，原告丙○○因此減營業利潤收入，與之前比較，自 94年4 月損失47,200元，同年5 月損失26,100元，同年6 月 至9 月每月損失5 萬元，是此部分合計營業收入受損金額為 273,300 元，又因此支出如附表二所示之醫療費用51,831元 、計程車資15,830元、看護費45,000元、交通事故鑑定費3, 000 元，且被告應賠償精神上慰撫金70萬元，總計被告應賠 償原告丙○○之數額為1,088,961 元。至丁○○因此事故， 而支出如附表一所示之醫療費用13,875元及車資1,405 元、 機車修理費1,300 元，被告並應賠償原告丁○○慰撫金30萬



元，合計被告應賠償原告丁○○之數額為316,580 元。為此 ，依據民法第184 條第1 項前段、第193 條、第195 條規定 ，訴請被告給付等語，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告 丙○○1,088,961 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應給付原告丁○○ 316,580 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息。㈢聲明第1 項部分，原告丙○○願 供擔保，請准宣告假執行；聲明第2 項部分，請依職權宣告 假執行。
四、被告及參加人則以：被告駕駛系爭小客車行至肇事地點時， 時速僅10公里，因龍安路臨近路口左側遭藍色小貨車紅線違 規停車，嚴重擋住被告左方視線，台灣省車輛行車事故覆議 鑑定委員會未見於此，覆議意見中並未論及該不明自小貨車 違規停車於路口造成視線障礙為肇事次因，明顯加重被告之 肇事責任。又系爭小客車車頭較長，唯有向前行駛超過該違 規停車之藍色小貨車後，才能注意到左方有無來車，事故發 生時，被告駕駛系爭小客車已駛過連興街道路中線，因原告 丁○○騎乘系爭機車行經閃光黃燈號誌路口及斑馬線，未注 意車前狀況並遵守交通規則而減速慢行，且當時車速過快， 煞車不及而撞擊肇事，若其當時適當減速，應有足夠時間避 免車禍之發生，事故鑑定意見遽認被告為肇事主因，忽略系 爭小客車車頭已過中線，係原告丁○○駕駛系爭機車，行經 閃光黃燈號誌岔路口，未減速接近注意安全小心通過，且未 注意車前狀況，方為本件車禍肇事主因，均與事實不符。再 事發當日原告丙○○並無就醫紀錄，無法證明原告丙○○所 稱右膝半月軟骨裂傷確為本件車禍所造成，原告丙○○主張 該部分傷害為被告所造成，已為不足採信，且半月板軟骨之 傷害，若能及早就醫，正確的診斷，適當的治療和復健，其 效果是令人滿意的，惟原告丙○○前後赴10餘醫療院所就醫 ，並自承：從事餐飲業，每日前往菜市場批貨、買菜、買肉 ，工作時間12小時，長時間站立，中午和晚餐都有做外送服 務等語，足證原告丙○○未正確就醫，不僅浪費健保資源， 亦有延誤治療之情形發生，更有可能因原告長期站立，使其 右膝關節無法得到充分的休息，導致受傷情形加鉅，對於損 害之擴大顯為與有過失，其請求被告賠償全部醫療費用，於 法未合，應依民法第217 條第1 項規定減輕被告賠償金額。 況原告所受傷害均非嚴重，原告丙○○無聘僱看護之必要， 竟分別請求如附表所列醫療費用、車資支出，另原告丙○○ 復請求看護費用、營業損失、交通事故鑑定費等項，除表列 不爭執項目及系爭機車修理支出1,300 元部分外，因渠等請



求或與本件事故及就醫無關，或非必要，應均屬無據。再原 告丙○○主張營業損失部分，不僅未據提出客觀可信之證據 ，且前後主張數額矛盾，並與民法第671 條、第677 條關於 合夥之規定不合，更無可採。另參酌被告為中興大學畢業之 學歷事故發生時，因父母生病中，已辭去工作1 年，照顧2 人生活起居，偶而兼差販賣錄音帶，同年1 至5 月收入約為 68,340 元 ，自94年9 月起迄今，在福報文化股份有限公司 任職企劃，每月薪資約為28,000元，現與配偶沈麗玉育有2 子，分別為國中2 年級及國小5 年級，必須由被告及妻撫養 ，父親生病後已不幸往生，母親目前高齡80歲，因生病須長 期照護，乃於94年9 月進住台北縣私立祥恩老人養護中心， 其住院費用每月23,000元，必須由被告繳，被告名下雖登記 有不動產，亦有銀行貸款必須繳納，是以被告經濟並不寬裕 ，原告丁○○請求高達30萬元，原告丙○○請求高達70萬元 之慰撫金，被告無力負擔，且原告所受傷害不重，其請求慰 撫金數額實屬過高。而本件事故肇事主因為原告丁○○之過 失，原告丙○○藉原告丁○○載送而擴大其活動範圍，即原 告丁○○為其使用人，依據民法第217 條第1 項、第3 項規 定，應減輕被告之賠償責任。又本件事故之發生，原告丁○ ○亦有過失，導致沈麗玉所有之系爭小客車水箱左支柱斷裂 漏水、左葉子板凹陷、保險桿內支架右移、引擎蓋右傾內損 ，其修理費用共計11,144元，沈麗玉自得請求原告丁○○支 付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，即原告丁○○應 賠償沈麗玉同上之修理費用，而沈麗玉業將上開債權讓與於 被告，並經被告通知原告丁○○，爰此主張在11,144元範圍 內，與被告對原告丁○○應賠償金額抵銷，而以答辯狀繕本 之送達為抵銷之意思表示等語置辯，被告並聲明求為判決： 原告之訴駁回。
五、查臺北縣汐止市○○路、連興街口，各自行向於94年4 月1 日晚間8 時許顯示之交通號誌各為閃光紅燈及閃光黃燈，即 連興街為幹線道路，龍安路為支線道路，嗣被告於斯時駕駛 系爭小客車、原告丁○○騎乘系爭機車搭載原告丙○○，均 行至該路口時發生撞擊，原告丁○○、丙○○因而人車倒地 ，系爭機車因此受損，致原告丁○○支出修理費用1,300 元 ，系爭小客車亦受有水箱左支柱斷裂漏水、左葉子板凹陷、 保險桿內支架右移、引擎蓋右傾內損之損害，車主即被告配 偶沈麗玉亦支出修理費用11,144元。原告丁○○為職業駕駛 人，學歷為國中畢業，名下有房地一戶，坐落在臺北縣汐止 市○○街148 巷1 號4 樓，原告丙○○與訴外人謝月裡合夥 從事麵店經營，學歷為國中肄業，在新竹縣關西鎮○○街76



9 號1 樓有房地1 戶，而被告為中興大學畢業，事故發生時 ，同年1 至5 月收入為68,340元，自94年9 月起迄今，在福 報公司任職企劃，每月薪資約為28,000元，現與沈麗玉育有 2 子，分別在國中、國小就學中，其母現住祥恩中心，每月 費用為23,000元，必須由被告繳納，被告名下亦有不動產， 但另有貸款債務必須清償等項，為兩造所不爭執，且經本院 調取台灣士林地方法院檢察署94度偵字第11060 號卷宗（以 下稱偵卷）、本院士林簡易庭95年度士交簡339 號卷宗查核 屬實，均堪認為真實。
六、茲原告主張依據民法第184 條第1 項前段、第193 條、第19 5 條規定，各請求被告給付，被告則以前開情詞置辯。是本 件爭執要點闕在於：
㈠被告是否過失不法侵害原告之身體健康及損壞系爭機車，而 對原告負侵權行為損害賠償責任？
㈡原告各得請求被告給付損害賠償之數額若干？ ㈢原告是否應負與有過失責任而減輕被告之賠償責任？ ㈣原告得否請求被告計付利息？
㈤被告得對原告丁○○主張以互負損害賠償債務抵銷？七、本院判斷如下：
㈠被告應對原告負侵權行為損害賠償責任：
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。」；「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償 責任。」；「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信 用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」， 民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段分別定有明文。是如行為人之行為有不法性，並侵害 被害人之身體或健康、財產，導致被害人受有喪失或減損勞 動能力、財物毀損之損害，致減少收入或增加生活上支出、 支出回復原狀費用時，行為人均應對被害人所受財產上及非 財產上損害負賠償責任。
⒉本件事故發生於上開時地，在肇事路口，被告行向為閃光紅 燈之支線道路，原告丁○○行向為閃光黃燈之幹線道路，依 據道路交通安全規則第102 條第1 項第2 款規定：車輛行至 無號誌或號誌故障而無交通警察指揮之交岔路口，支線道車 應暫停讓幹線道車先行。同規則第94條第3 項規定：汽車行 駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採 取必要之安全措施。是被告行至肇事路口時，即有暫停等候 幹線道路行車先行，待至幹線道路無車輛通過時，始得前進



行駛，並應隨時注意車前狀況，採取必要安全措施，保持隨 時得以剎停之狀態，以維護用路人之安全。然依事發時到場 處理員警所製作之道路交通事故現場圖顯示（見本院內湖簡 易庭94年度湖調字第98號卷第23頁，該案卷以下稱湖調卷） ，兩車撞擊後停止位置，均在路口區域內，顯示事故確在交 岔路口範圍內發生，則按照上述道路交通安全規則規定，被 告本應禮讓原告丁○○先行，詎竟未確認幹線道路有車輛行 駛即貿然前進，進而疏未採取必要安全措施狀態以致肇事， 已難卸其過失責任，此亦為臺灣省臺北縣區車輛行車事故鑑 定委員會、臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會鑑定意見所 共認（本院卷一第143 頁以下、卷二第6 頁以下），足堪認 定。被告雖執上情答辯，惟核之被告到庭自己陳稱：我是剛 起步車速很慢，因為有一部車擋住車道，我是先看右邊沒車 ，再看左邊就被撞上等語，及被告丙○○稱：當時被告是停 在那邊，不曉得為何一下子撞過來等語（見本院卷二第48頁 ），益見被告雖於行至路口時，曾經暫停後繼續前進，但於 進入路口前，首先交會者為左向來車，竟未先察看確認左向 即被告丁○○行向有無來車，即更行起步駕駛而貿然進入路 口，進而更往中線位置行駛，以致原告丁○○閃避不及發生 撞擊，確有疏未注意之過失。又被告雖另稱：當時被告丁○ ○來向路口有小貨車停車，導致視線遮蔽，且其車行已過中 線，肇事主因為原告丁○○行經路口未減速慢行云云。然參 照現場照片顯示（偵卷第22頁以下），當時雖有藍色小貨車 一部停放於路口，但該車僅遮蔽小部分視線，被告行經該處 仍非不能注意，縱有部分視線遭到遮蔽，亦不應逕行往路口 中央行進，而僅得行至可確認之處暫停，待進一步查明車況 安全後，方可續進，其不謀此確保安全即率爾前進，進而肇 事致原告人車受損，確有過失無疑。即認該小貨車之路口停 車行為，為就此事故之發生同有原因力，亦僅屬停車行為人 與被告間之內部關係，不能因此免除被告肇事責任，或反令 原告丁○○負擔不利。至被告謂已車行至中線方才撞擊一節 ，因本件肇事雙方均屬直行車，與互為直行車、轉彎車之情 況不同，即不因此影響路權歸屬及過失有無、責任比例之判 斷，而被告是否同有過失，僅屬后列與有過失責任有無判斷 之內容，仍不能因此推論被告可不負過失責任。 ⒊原告丁○○所有之系爭機車，因此事故之發生而受有損壞， 原告丁○○身體受有左肩及下肢多處挫傷之傷害，原告丙○ ○因此受有左上臂、左下肢、左肩胛骨、右臂側、右膝挫傷 及右膝內側半月軟骨裂傷之傷害，業據原告提出國泰綜合醫 院三軍總醫院及醫心館中醫診所診斷證明書為證（湖調卷第



14頁以下、本院卷一第31頁），亦堪認為真實，是原告確因 被告過失肇事而受有此等財產上與非財產上損害，應堪認定 ，且原告損害與被告過失行為間有因果關係，自應對原告負 侵權行為損害賠償賠償責任。至原告丙○○主張受有右膝疑 似後十字韌傷害部分，因當時診斷並未確認，且所提出其後 相關診斷證明亦未能確認該傷害存在，即不能認為有因此事 故肇致該傷害之事實。
⒋原告另提出華成中醫醫院、秀峰中醫診所所開具之診斷證明 書（本院卷二第38頁以下），載明原告丁○○受有右肩及右 小腿、胸壁挫傷，原告丙○○受有膝小腿踝及腳挫傷之傷害 等項，參之渠等此部分傷勢，原告丁○○之開始就醫時間， 各為94年4 月16日、同年9 月26日，原告謝玉霞就醫時間， 亦遲至同年8 月17日，即距離事發已各有15日、4 月、5 月 有餘之時間，是否因另外事故受傷即有可疑，且前就醫診斷 證明書上均未載有此等傷害，復為被告所否認，並未經原告 進一步舉證以實其說，是渠等此部分主張，即屬不能證明， 為不可採取。而被告雖抗辯原告丙○○主張右膝半月軟骨裂 傷，應非本件事故所造成云云，但依據原告丙○○所提出之 就醫醫療費收據顯示（本院卷一第69頁以下），其確自事發 翌日起即持續在醫心館中醫診所傷科就醫，嗣經檢驗結果方 確認為右膝半月軟骨裂傷，是從該處右膝挫傷之醫療過程， 乃持續進行後，查明為右膝半月軟骨裂傷之傷害，應足以認 定為同一次事故所造成之傷害，被告徒此否認，則無可取。 ㈡原告丁○○得請求被告給付損害賠償數額為23,140元，原告 丙○○得請求原告給付損害賠償數額為221,243 元： ⒈原告丁○○各請求附表一所示之醫療及診斷證明書費用13,8 75元、計程車資1,405 元，及機車修理費1,300 元與慰撫金 30萬元，除同表所列被告不爭執之醫療費用1,840 元、系爭 機車修理費1,300 元外，其餘部分被告俱予否認，而以原告 丁○○如上受傷情形，及其自陳為從事大貨車駕駛之職業駕 駛工作以觀，原告丁○○事故後既無礙其從事原任駕駛工作 ，即不影響於日常生活及工作，而系爭機車車禍受損情況輕 微，有車損照片附在偵卷可稽（偵卷第28頁以下），屬可即 時修復而無礙於正常使用之損害，當無耗費長期間送修之必 要，是附表一所載計程車資1,405 元，即全非屬必要費用， 原告丁○○稱因系爭機車送修需搭乘計程車上班云云，為無 足採。另如附表一編號1 、2 、5 、14、20、21至23、26、 27、38至40、48、49、51至54所列請求項目，因或為非傷科 就醫，或不能認為係治療挫傷傷害所必要，或為不能證明係 因同一事故所導致傷害之就醫支出，或為重複計算之項目，



或距離事發已超過1 年以上，係顯為非因系爭事故傷害就醫 之支出，均不能認為有據。另同表列證明書費用部分，因診 斷證明非屬治療傷害所必要之支出，而係原告為行使請求權 所提出之證據方法，自不能因此認係被告侵權行為所生損害 回復原狀之必要費用，即不能本於侵權行為之法律關係請求 。而有關慰撫金之請求部分，茲審參兩造所不爭之上述各自 學歷、工作職業、資力、生活狀況、社會地位及被告侵害程 度與原告丁○○因身體受傷，精神必受有痛苦之情狀，認被 告應賠償原告丁○○之非財產上損害賠償即慰撫金數額以2 萬元為適當。本此，原告丁○○得請求被告賠償之數額為醫 療費用支出1,840 元、系爭機車修理費1,300 元及慰撫金2 萬元，合計為23,140元。
⒉原告丙○○請求被告賠償項目包括自94年4 月起至10月止之 營業損失273,300 元，附表二所列醫療費、證書費及柺杖等 用品費等51,381元，附表二所列計程車資15,830元，並看護 費45,000元、鑑定費3,000 元、慰撫金70萬元等項，茲各分 論如下：
⑴醫療費用、證書費、用品費、計程車車資部分：如附表二所 示此項費用，除同表載被告不爭執之醫療費用4,783 元及計 程車車資3,870 元外，原告丙○○因上開受傷，其就自己受 傷實情如何，本應先儘早尋求現代醫療科學儀器檢驗確認後 ，再謀求施以必要、適當之治療，以求於合理期間內痊癒， 詎其不由此途，先長時間前往醫心館中醫診所就醫，又未查 明右膝傷害情況，迄至94年4 月14日始前往忠孝醫院急診治 療，嗣於次日再往三軍總醫院就醫，旋又再前往多家不同的 中醫診所、草藥店、藥局尋求醫治或自購藥品使用，迄至同 年6 月20日起，方再前往國泰醫院及三軍總醫院就醫，終於 檢驗確定為右膝半月軟骨裂傷，而於同年7 月27日接受手術 治療，惟手術休養1 個月後，仍未即接受復健治療，延至同 年11月16日始前往長青診所復健治療，故其接受中醫治療部 分，均顯非適當、必要之醫療支出，其因此衍生之計程車資 亦同，另表列有未載明日期、目的地內容之車資，即無證據 證明係為所受傷害就醫搭車而給付，則屬未據原告丙○○證 明為必要支出，均不能責令被告負擔。另重複列計部分，及 依同上理由認非回復原狀必要費用之證明書費，與往返法院 開庭之車資等，亦應剔除，是有關附表二所列支出部分，除 表列被告不爭執部分外，同表編號1 至3 、7 、8 、12、18 至23、27、28、32至38、43至45、48至61、65至73、77至80 、86、89至93、96、99至101 、104 、106 、111 至129 、 134 至137 、140 、142 、155 、190 等項，及130 、176



、177 項中所列證明書費，均應不得列入請求被告給付，其 餘部分為原告丙○○接受適當治療及復健所必須，並無不合 。而原告丙○○手術後需使用柺杖，為國泰醫院診斷證明書 載明（本院卷二第177 頁），另護膝為原告右膝受傷保護之 必要用品，此為公知之事實，是除上述重複計算之柺杖費用 外，應得請求被告給付，則合計被告應賠償原告丙○○之醫 療費用為18,654元、柺杖及護膝費用為839 元，計程車資為 6,750 元，合計此部分得請求之數額為26,243元，被告就此 應准許部分，抗辯除其自認者外不得請求，要非有據。 ⑵看護費部分：原告謝玉霞因右膝半月軟骨裂傷接受關節鏡手 術後，需休養1 個月，且有專人看護之必要，有同上國泰醫 院診斷證明書可稽，原告丙○○因此聘人看護，而支出看護 費45,000元，並據提出收據一紙為證，堪認屬必要支出，被 告自應賠償。
⑶鑑定費部分：原告另主張支出行車事故之鑑定費3,000 元， 因屬於原告為實現損害賠償債權所支出之費用，尚非屬其損 害回復原狀所必要之支出，亦即上開支出與侵權行為間無相 當因果關係存在，故原告此部份之請求，不能認為有據。 ⑷營業收入損失部分：原告丙○○雖主張因受此傷害無法勞動 ，致減少營業收入達273,300 元云云，並提出帳冊、租約、 水電費收據、照片等為證。然姑不論其前後主張數額計算基 礎不符，所提出帳冊（本院卷一第33頁以下、卷二第73頁以 下）為其單方所製作，復為被告所否認，並且計算基準無長 時間之基期可供準據，而從其所提出營業麵館照片顯示價目 頗多如20元、25元之餐點品項（本院卷一第95頁以下），但 帳冊列載內容，無論支出、收入，其末數幾全為百元或50元 之整數帳目，顯屬可疑，已為不能遽採。況據原告丙○○自 陳：伊與謝月裡合夥經營妙香麵館，每月可分配利潤等語， 則其平日收入為合夥營利所得之分配，而合夥無論係以資金 或勞務、信用出資，均得依約定成數分配損益，其為勞務出 資者，則不受損失之分配，此觀之民法第667 條、第677 條 規定自明，是原告雖因受此傷害，有相當時間不能從事合夥 事務之執行，其合夥人亦不當然得拒絕按照原來合夥契約約 定分配成數給付原告丙○○。而原告雖受有傷害，縱致無法 參與麵館營業活動，以其所從事者餐飲業務而言，亦非不得 聘僱替代人力使麵館正常營業收益，是原告主張其受傷後， 因所營麵館於94年4 月、5 月各僅營業12日、15日，及其同 年6 至9 月無法參與麵館經營，不能分配利潤，致受損失若 干云云，要非可取。至原告丙○○稱需另僱用人力而支出費 用部分，則未據提出實際支出之證明，而所舉帳冊上列僱用



1 人每月支出12,000元之記載，亦據自承係於原告丙○○受 傷前即有僱用人員之支出（本院卷二第193 頁），即仍不足 以據為其因受傷致須僱用第三人代替勞動所為支出之憑據， 亦不能認為受有僱用費用支出之損害。此外，原告丙○○如 因醫療過程，須休養而無法從事勞動，雖非不得請求此部分 勞動力減損市場價值之損害，但因其未於此主張，即非 本件訴訟標的範圍所得審斷，應予敘明。
⑸慰撫金部分：審酌上述被告過失侵害行為之程度，及原告丙 ○○因身體受傷，必導致其精神上受有相當之痛苦，並兩造 所不爭執之各自學歷、工作職業、生活狀況、資力、社會地 位等一切情狀，本院認為被告應賠償原告丙○○之慰撫金數 額為15萬元。
⑹綜計，原告丙○○所請求上開項目及數額，應認得請求被告 賠償之數額為221,243 元（即26243+45000+150000＝221243 ）。
㈢原告應負與有過失責任而減輕被告之賠償責任：按「損害之 發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或 免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不 預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項 之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。 」，民法第217 條定有明文。本件依據前述員警現場測量之 現場圖及偵案卷宗所附照片觀之，原告丁○○騎乘系爭機車 而撞擊前即倒地，顯示至遲在撞擊位置前6 公尺外，原告已 經發現撞擊之危急，然因剎停不及失措而倒地，產生刮地痕 長達6 公尺，且其行進位置明顯偏向內側車道，撞擊位置更 全在對向車道延伸位置之路口範圍內，可見其倒地前亦已察 覺被告行車位置，故往對向車道位置偏移，欲先於被告通過 路口，足認原告丁○○當時意欲搶先通過，並未適當減速， 以保持隨時得剎停之狀況，為與有過失，本院審酌上述原告 丁○○與被告各自過失之程度，認為各應負過失責任比例為 30％、70％，而原告丙○○搭乘原告丁○○所騎乘之系爭機 車，乃原告丁○○為其使用人，依據上揭民法第217 條第3 項規定，原告應均負擔與有過失責任，並減輕被告之賠償責 任，則按此過失比例為過失相抵後，被告應賠償之原告丁○ ○之數額為16,198元（23140 ×70％＝16198） ，應賠償原 告丙○○之數額為154,871 （221243×70％＝154870.1，因 我國現在流通貨幣最低面額為1 元，故不滿1 元以1 元計算 ，以下同）。另關於被告抗辯原告丙○○因未適當休養，導 致膝部損害擴大一節，因未據被告進一步舉證其損害確有因 此擴大之事實存在，及擴大損害之範圍如何，且依國泰醫院



函覆本院亦說明半月軟骨裂傷初期施以保守治療為通常之治 療方法，自不能以丙○○事發後未即手術治療，推論為對損 害之擴大為與有過失，是被告此部分抗辯即屬無據，自不得 逕認應就損害之擴大，令原告丙○○亦負過失責任。 ㈣原告均得併請求被告自94年8 月24日起至清償日止按年息5 ％計算之利息：第按民法第213 條第2 項所謂因回復原狀而 應給付金錢者，如所侵害者為金錢，則應返還金錢暨如所侵 害者為取得利益之物，則於返還原物外更應給付金錢抵償其 可得利益，始克回復原狀是。我民法明定身體、健康之傷害 ，應為金錢賠償（民法第193 條、第195 條第1 項前段）此 即民法第213 條第1 項所謂法律另有規定，自無適用同條規 定之餘地（最高法院56年度台上字第1863號判例意旨參照） ，即以身體被傷害而請求金錢賠償者，固不得依民法第213 條第2 項請求就該金錢加給利息，惟侵權行為人支付該金錢 遲延時，被害人非不得依民法第233 條第1 項規定請求法定 利息（最高法院70年度台上字第689 號判例意旨參照）。是 因侵權行為受害應回復原狀義務而得請求給付金錢者，因該 等侵權行為損害賠償債務為無確定期限者，自得請求時起， 如經債權人催告而仍不給付，仍應自受催告時起，負遲延責 任，則依民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第20 3 條規定，債權人仍得請求債務人按年息5 ％計算給付遲延 利息。本件原告各得請求被告賠償上開數額之金錢以為回復 原狀，既經原告起訴請求，即應認為已經催告，而被告迄今 仍未給付，應自受催告時起負遲延責任，原告在上開得請求 賠償範圍內，得併請求被告加計法定利息給付，是渠等就上 開得請求給付部分，併請求自起訴狀繕本送達翌日即94年8 月24日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均無不合。 但關於所請求被告賠償而不應准許部分，其利息給付之請求 ，則屬無據。
㈣被告得以其對原告丁○○所負損害賠償債務主張抵銷： ⒈末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第33 4 條第1 項前段定有明文。
⒉被告駕駛系爭小客車與原告丁○○所騎乘之系爭機車撞擊肇 事，致系爭小客車受有水箱左支柱斷裂漏水、左葉子板凹陷 、保險桿內支架右移、引擎蓋右傾內損之損壞，此有車損照 片附在偵卷內可稽（見偵卷卷26頁以下），車主沈麗玉因此 支出修理及板金費用合計11,144元，其中水箱更換之零件費 用與工資各為3,584 元及1,200 元，鈑金及塗裝工資為6,00 0 元，此有結帳工單、估價單在卷可按（本院卷一第20頁以



下）。而不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀 損所減少之價額，民法第196 條定有明文。復按物被毀損時 ，被害人除得依民法第196 條請求賠償外，並不排除民法第 213 條至第215 條之適用。依民法第196 條請求賠償物被毀 損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者 為限（例如︰修理材料以新品換舊品，應予折舊），此有最 高法院77年度第9 次民事庭會議決議可資參照，是物受毀損 時回復原狀得請求賠償之數額，就零件更新之費用，自應予 折舊。本件事故之發生，原告丁○○亦有過失，沈麗玉所有 之系爭小客車因此受毀損，已如前述，揆諸上開條文規定， 原告丁○○應就沈麗玉所受車損之損害負侵權行為損害賠償 責任。參酌營利事業所得稅查核準則第95條第8 款規定：「 固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1 年為計算單位， 其使用期間未滿1 年者，按實際使用之月數相當於全年之比 例計算之，不滿1 月者，以1 月計」，而系爭小客車出廠時 間為90年4 月，計算至94年4 月1 日撞擊受損止，折舊年數 為4 年，再依行政院公布之「固定資產耐用年數表」及「固 定資產折舊率表」，運輸業外其他業用客車之耐用年數為5 年，依定率遞減法每年應折舊千分之369 ，又按固定資產採 用定率遞減法者，其最後1 年度之未折減餘額，以等於成本 10分之1 為合度，所得稅法第54條第3 項定有明文，則上開 沈麗玉更換系爭小客車水箱零件費用3,584 元，因系爭小客 車之使用年數，已屆耐用年數之最後1 年，該車更換新零件 應扣除之折舊額為3,016 元｛計算式為：第1 年折舊額為35 84×0.369=1322.4960 元；第2 年折舊額為（0000-0000.49 60）×0.369=834.4950元；第3 年折舊額為（0000-0000.00 00-000.4950） ×0.369=526.5633元；第4 年折舊額為（00 00-0000.0000-000.0000-000.5633）×0.369=33 2.2645 ； 1322.4960+834.4950+526.5633+332.2645＝3015.8180 ｝， 則扣除折舊後，系爭小客車回復原狀連同工資得請求原告丁 ○○賠償之必要費用，應為8,128 元（00000-0000﹦8128） ，被告主張沈麗玉對原告丁○○損害賠償債權數額超過部分 ，為於法無據。
⒊沈麗玉因系爭小客車受損，原雖得請求原告丁○○賠償8,12 8 元，然因其使用人之被告亦與有過失，依上述過失責任比 例，按民法第217 條第3 項、第1 項規定過失相抵計算後， 沈麗玉得請求被告丁○○賠償之數額為2,439 元（8128×30 ％＝2438.4）。而沈麗玉此項損害賠償請求權業經讓與被告 ，並已於95年8 月31日對原告丁○○發函通知，旋於同年9 月6 日送達，有存證信函及郵件送達回執附卷可參，則被告



溯及自事故發生之日起對原告丁○○取得同額債權，其於此 主張抵銷，應得溯及於94年4 月1 日事故發生時，消滅原告 丁○○對其所享同額損害賠償債權，是經此抵銷後，原告丁 ○○得對被告請求給付之數額為13,759元（00000-0000＝13 759） ，而其原得請求數額之利息，因本金經抵銷而溯及消 滅亦不復存在，即僅得於13,759元範圍內，請求被告計付利 息。
八、從而，原告主張依據民法第184 條第1 項段、第193 條及第 195 條規定，各請求被告給付，應認於原告丁○○請求被告 給付13,759元、原告丙○○請求被告給付154,871 元，及均 自94年8 月24日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息範圍 內，為有理由，應予准許，至超逾部分，則均為無理由，應 予駁回。
九、本判決第1 項、第2 項所命給付合計未逾50萬元，依據民事 訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應由本院依職權宣告 假執行。原告丙○○雖聲明願供擔保，請准宣告假執行，惟 其其餘之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核均無礙於本件之 判斷，於茲不贅。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴