臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第867號
原告即反訴被告 庚○○
兼
法定代理人 辛○○
共 同
訴訟代理人 簡維能律師
複 代理人 楊政雄律師
被 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 謝壽夫
訴訟代理人 戊○○
乙○○
複 代理人 甲○○
被告即反訴原告 拓遠股份有限公司
9
法定代理人 壬○○
訴訟代理人 林慶苗律師
複 代理人 林炎平律師
上列當事人間塗銷抵押權事件，經本院於民國95年9 月28日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾柒萬零捌拾伍元，及自民國95年9 月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用，由反訴被告負擔百分之四，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告得以新臺幣柒拾柒萬零捌拾伍元為反訴原告預供擔保，免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本件原告原為己○○，惟其於訴訟程序中之93年4 月1 日死 亡，其繼承人妻辛○○及女庚○○聲明承受訴訟，有戶籍謄 本（本院卷1 ，61頁、卷2 ，430 頁）可參，經核與法律規 定相符，應予准許。
貳、原告即反訴被告方面：
一、本訴部分：
㈠、先位聲明部分：
１、被告即反訴原告拓遠股份有限公司（下稱拓遠公司）於民國 86年12月6 日向原告即反訴被告辛○○等（下稱辛○○等）
之被繼承人己○○購買己○○所有台北市○○區○○段3 小 段768 地號土地及其上3073建號，即門牌號碼台北市○○區 ○○路4 段50號2 樓之1 之2 、3 樓之建物，約定價款為新 台幣（下同）1 億1 千2 百萬元，己○○於86年12月22日將 前開房地之所有權登記予拓遠公司。拓遠公司並向被告第一 商銀股份有限公司（下稱被告一銀）民生分行辦妥抵押貸款 ，惟建號3073 建 物一樓當時係售票口，面積5.18平方公尺 （下稱售票口）不含在買賣契約之內，故拓遠公司於當日書 立一同意書，表示願返還予己○○，然拓遠公司其後將3073 建號2 、3 樓房地及售票口一併設定抵押權予被告一銀，雖 售票口於89年4 月11日經分割（建號6725號）登記於己○○ 名下，其上之抵押權登記仍然存在，而被告一銀於辦理抵押 放款時，未予詳查買賣標的及抵押權設定之範圍，有違善良 管理人之責任，惟原告屢次通知被告一銀、拓遠公司塗銷售 票口部分之抵押權登記，渠等皆置之不理，爰依民法第767 條中段、第227 條第1 項及第179 條第1 項等規定請求塗銷 售票口之抵押權登記等語；並先位聲明：被告一銀、拓遠公 司應將台北市○○區○○段3 小段6725建號（即所門牌號碼 台北市○○路○ 段30巷27之1 號1 樓之原售票口），以台北 市中山地政事務所登記字號內湖字第446660號所設定抵押權 登記予以塗銷。
２、後位聲明部分：
被告一銀稱其不知買賣契約有排除售票口之部分云云，設其 確不知情，拓遠公司即有詐欺己○○或違約並未向被告一銀 告知售票口未列入買賣契約之內，拓遠公司自應依侵權行為 及債務不履行之規定，對辛○○等負損害賠償之責任，另被 告一銀於核發貸款亦有過失，自應對原告負損害賠償責任， 而售票口之價值為140 萬元，爰依民法第227 條第1 項之規 定請求拓遠公司賠償等語；並後位聲明：①拓遠公司應給付 辛○○等140 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行 。
二、反訴部分：
己○○已交付地下1 樓儲藏室予拓遠公司，係拓遠公司自行 圍堵改裝，致遭管理委員會制止，己○○並無不完全給付之 債務不履行情事，縱辛○○等須賠償拓遠公司，亦應以測量 之面積為計算標準，而不得以70坪計算損害數額云云為辯， 並聲明：㈠、拓遠公司之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡、 如受不利之判決願供擔保免為假執行。
叁、被告即反訴原告拓遠公司方面：
一、本訴抗辯部分：售票口在系爭買賣契約範圍內，同意書之簽 立係拓遠公司法定代理人在不知詳情之情況下，受己○○詐 騙所為，於己○○起訴後始知受騙，自得撤銷該意思表示， 且拓遠公司係抵押權設定之義務人，並無塗銷抵押權登記之 權能；再辛○○等請求賠償140 萬，並無依據，且縱須賠償 ，請求之金額亦屬過高，並無理由等語；並聲明：㈠、辛○ ○等之本訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決拓遠 公司願供擔保請准宣告免予假執行。
二、反訴部分：
己○○並未交付系爭地下1 樓之儲藏室予拓遠公司，顯屬不 完全給付，拓遠公司得依民法第349 條第、353 條買賣標的 物之權利瑕疵擔保責任、第354 條物之瑕疵擔保、第226 條 第1 項給付不能損害賠償請求權及同法第227 條第1 項之規 定，請求被告賠償不能給付之損害00000000元等語；並聲明 ：㈠、辛○○等應給付拓遠公司00000000元，及自93年4 月 22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，㈡願供擔 保宣告免為假執行。
肆、被告一銀方面：
被告一銀取得之系爭買賣契約僅有本約部分，並無「特約事 項」，因信賴系爭買賣契約所約定之建物範圍，以及地政機 關制發建物謄本之登記，而將售票口5.18平方公尺，一併予 以設定抵押權，原告訴請塗銷登記，顯無理由；並聲明：辛 ○○等之訴駁回。
伍、本院協議兩造整理不爭執點及爭執點如下：一、不爭執點：
㈠、拓遠公司於86年12月間由其法定代理人之夫樊仁裕律師出面 與辛○○等之被繼承人己○○洽談購買己○○所有台北市○ ○區○○段3 小段768 地號面積5319平方公尺，應有部分10 000 分之165 之土地及其上3073建號即門牌號碼台北市○○ 區○○路4 段50號2 樓之1 之事宜，當時該棟房屋全部係6 層樓，均屬己○○所有，拓遠公司於同年月6 日由其法定代 理人壬○○與己○○簽訂買賣契約，約定價款為新台幣（下 同）1 億1 千2 百萬元，拓遠公司於契約成立時交付1 千2 百萬元，尾款1 億元，俟己○○將所有權移轉登記予拓遠公 司，拓遠公司辦妥向被告一銀民生分行抵押貸款，於貸款核 撥，及拓遠公司代為清償己○○向中國信託商業銀行之貸款 ，撥款之同時雙方如有差額，應互相補足予對方。嗣己○○ 於86年12月22日將3073建號房屋（2.3 樓及售票口）之所有 權及3037建號基地應有部分移轉登記予拓遠公司，但售票口 嗣分割後即僅有建物登記，並無基地應有部分之登記（北院
卷38至45頁、81頁至86頁、本院卷2，201 頁反面）。㈡、依前開買賣契約「特約事項」第9 條之約定：「建號3073建 物一樓售票口面積5.18平方公尺須歸還乙方（即己○○）， 併入其他一樓建號內，不含在價款裏及本買賣標的。」，上 有二道刪除直線（北院卷86頁），但雙方之買賣契約之原本 上，均未在刪除處蓋用雙方之印文。
㈢、售票口面積5.18平方公尺，係89年4 月11日自前開3073 建 號分割而來，89年5 月19日登記回己○○名下，門牌號碼改 為台北市○○區○○路4 段30巷27之1 號（謄本上註明係1 樓售票口），建號為6725號（見北院卷19、21頁）。㈣、門牌號碼台北市○○區○○路4 段50號係6 層樓之建物，左 右兩棟均是16層樓之建物，地下室1 樓皆相通未有隔間，買 賣契約書「特約事項」上所載之儲藏室，如測量圖Ｃ部分所 示現由管理委員會當辦公室使用，Ｂ部分使用不詳，Ａ部分 由管理委員會出租予他人使用，所謂之儲藏室與中間車道， 86年10月14日已登記為3337建號（本院卷2 ，202 頁及測量 圖），拓遠公司應有部分為萬分之410 ，依768 號土地謄本 之記載，於77年6 月2 日登記時，地上建物即有387 棟（北 院卷63、61頁）；系爭6 層建物面臨之成功路4 段，現正建 築捷運，且在湖光市場旁，經濟繁榮，交通便捷，售票口則 在後面巷內。
㈤、樊仁裕律師係拓遠公司之大股東，該公司員工亦聽命於渠， 樊仁裕曾電話指示拓遠公司蔡淑良蓋用拓遠公司及法定代理 人印章蓋於同意書上（本院卷202頁、238至240頁）。㈥、3073建號房地面臨台北市○○區○○路4 段大馬路上，系爭 售票口則係在後面成功路4 段30巷內，目前為7 ─ELEVEN門 口左側之儲藏室（本院卷2，201頁）。
二、爭執點如下：
㈠、本訴部分：
１、拓遠公司於86年12月6 日向己○○購買其所有3073建號房地 ，是否包括嗣後分割出來之售票口？
２、原告可否依同意書，本於民法第767 條中段、第227 條第1 項及第179 條第1 項之規定，訴請被告塗銷售票口之抵押權 設定登記？
３、倘原告不得依民法第767 條中段、第227 條第1 項、第179 條之規定，訴請被告塗銷系爭房地之抵押權設定登記，則拓 遠公司是否須依民法第227 條第1 項之規定賠償原告？其數 額應為若干？
㈡、反訴部分：
１、特約事項第1 條記載：「地下二樓（為一樓之誤）儲藏室約
70 坪 ，交屋後歸甲方（即拓遠公司）永久使用，現無產權 登記，若甲方查明可登記產權時，乙方（即己○○）就其持 有權利同意甲方辦理產權登記。」，依該約定，地下1 樓儲 藏室使用之價值是否包含在3073號建號房地之買賣價金之內 ？
２、己○○是否已依系爭不動產買賣契約「特約事項」第1 條之 約定，將地下1 樓儲藏室於交屋後，交付拓遠公司使用？３、設己○○已依約將地下一樓儲藏室交付拓遠公司使用，惟經 管理委員會阻止，而未能使用，己○○是否應依民法第349 條、第353 條、第226 條第1 項及第227 條第1 項之規定賠 償拓遠公司不能給付之損害？損害金額係以「特約事項」第 1 條所記載之70坪計算，或以測量後之面積41.48 坪計算？ 數額應為若干？
４、地下室係全體共有人所共有，未得全體共有人之同意或訂立 分管契約，不得於特定範圍使用，如系爭「特約事項」第1 條未符合前述之要件，拓遠公司簽訂此「特約事項」第1 條 是否即與有過失？
５、辛○○等若其對拓遠公司負金錢之損害賠償責任，可否以拓 遠公司對其應負之損害賠償金與之抵銷，有無理由？三、茲將爭執點析述如下：
㈠本訴部分：
１、拓遠公司於86年12月6 日向己○○購買其所有3073建號房地 ，是否包括嗣後分割出來之售票口？
⑴、辛○○等主張：由「特約事項」第9 條可知售票口不包含系 爭買賣契約之內云云，拓遠公司則以：售票口當然包含在買 賣契約之內，否則己○○何以將售票口與3073建號房地一併 移轉登記予拓遠公司等語抗辯。
⑵、查系爭買賣契約「特約事項」第9 條約定：「建號3073建物 一樓售票口面積5.18平方公尺須歸還乙方（即己○○），併 入其他一樓建號內，不含在價款裏及本買賣標的。」，但其 上有二道刪除直線（北院卷86頁），而核對雙方買賣契約書 「特約事項」之原本，在刪除處均無買賣雙方之印文。惟證 人樊仁裕證稱：「…特約事項是己○○事先寫好的，第9 項 我不同意，所以當天刪掉，因為當時我們還要看幾個地方， 所以後來疏忽蓋章... 」云云（本院卷2 ，202 頁），而買 賣雙方未在刪除處蓋用印章，依社會常情，固不能遽為推論 業已刪除該條之約定，但系售票口如不在買賣契約之內，必 會先自30 73 建號房地分割出來，以便所有權移轉登記，及 設定抵押權登記，然己○○竟於86年12月22日將3073建號房 地及售票口之建物所有權全部移轉登記予拓遠公司，拓遠公
司並設定抵押權登記，是證人樊仁裕之證詞，應屬可採。售 票口應係在系爭買賣標的範圍之內，辛○○等此部分之主張 ，並非實在。
２、原告可否依同意書，本於民法第767 條中段、第227 條第1 項及第179 條第1 項之規定，訴請辛○○等及被告一銀塗銷 售票口上之抵押權設定登記？
⑴、辛○○等主張：依同意書內容所載，拓遠公司願意將系爭售 票口返還己○○，且依系爭買賣契約書之內容而觀，售票口 不在買賣標的之內，被告一銀在其授信過程及同意核撥貸款 前與拓遠公司時，必會檢閱系爭買賣契約書正本及設定相關 資料，是該買賣契約書上之「特約事項」第9 條已明載售票 口非為買賣標的之內容，當為被告第一銀行所明知，又推以 授信金額逾億元，除僅分行審批外，更需經總行審查部、放 款審查會及常務董事會多重關卡批核，其對社會大眾之資金 ，應盡善良管理人之責任，在放款前清楚確定買賣標的物及 抵押權標的物再予設定及核放，是如以售票口一併作為抵押 權之設定，即是未清楚辯實，有違善良管理人之責等語；拓 遠公司以：售票口在系爭買賣契約範圍內，事後己○○向拓 遠公司表示售票口不在系爭買賣契約標的之內，且謂有一樓 建物部分所有權坐落在一樓店面中央，但所有權合併登記在 2 樓建物而隨同移轉登記予拓遠公司，該1 樓建物不在買賣 範圍內，應登記返還予己○○，當時拓遠公司法定代理人在 國外，該同意書之詳細內容拓遠公司並不知悉，況抵押權早 已設定，為己○○所知悉，拓遠公司法定代理人因受其詐騙 ，而為所有權移轉登記，拓遠公司於己○○起訴之後才知被 騙之事實，爰主張撤銷該意思表示，又該同意書亦絕非於訂 立系爭買賣契約書之同時即86年12月6 日所簽，係己○○倒 填日期，故非真正等語為辯。被告一銀則以：伊取得之貸款 資料僅有買賣契約之本約之影本，並無附件「特約事項」以 後之資料，伊為善意第三人，應受信賴保護，並無塗銷售票 口抵押權登記之義務等語。
⑵、查系爭售票口係在系爭買賣契約之標的範圍內，已如前述， 而同意書上所載之書立日期載明為86年12月6 日，其內容記 載為：拓遠公司願將售票口返還己○○併入其他1 樓建號內 ，不含在系爭買賣標的及價款內，辦理分割手續及一切費用 由己○○負擔等語（北院卷102 頁）。而證人樊仁裕證稱： 同意書係拓遠公司於訂立系爭買賣契約書2 、3 年後所用印 ，當時伊與壬○○在國外，伊交代蔡淑良蓋章等語，證人即 拓遠公司管理部協理蔡淑良亦證稱：樊仁裕與拓遠公司法定 代理人在國外之時，曾電告伊己○○會請一位代書持同意書
來蓋章，命伊蓋章，同意書上所載之日期，是否為蓋章日， 已無印象，但與拓遠公司購買3073建號房地之時間，係不相 同等語（本院2 ，202 、239 頁）。再由系爭買賣契約「特 約事項」第9 條雖有刪除之直線，但於刪除處並未用印，可 知如拓遠公司及己○○雙方於訂立系爭買賣契約之時，即同 意售票口不在買賣之列，理當用印，何須於當日另立同意書 ？故前述兩位證人所言同意書書立時間非在86年12月6 日訂 立系爭買賣契約之同一日，應屬實情。惟據證人樊仁裕所證 ：拓遠公司確有同意將售票口返還予己○○之意等情（本院 卷，202 頁），及證人蔡淑良前開所證，可知同意書上所載 之日期，縱有倒填，惟同意書重在內容，並不因日期不實而 致不生效力，該同意書仍屬有效，否則拓遠公司不可能願意 配合辦理售票口之分割及移轉登記手續，拓遠公司抗辯同意 書簽立係被詐騙，並未舉證以實其說，苟係屬實，亦非於己 ○○起訴時始知悉，顯已逾除斥期間，是拓遠公司所之辯， 要非可採。
⑶、拓遠公司於買受3073建號房地及售票口後已一併設定抵押權 予被告一銀，此有抵押權設定資料及謄本（北院卷，21 頁 、37至45頁、61至65頁），附卷可佐。且據證人即代書丙○ ○證稱：系爭買賣契約本約，伊係根據買賣雙方所談妥之條 件而書就，伊無電腦，無法打字，買賣契約【特約事項】及 附圖均非伊所製作，係何人所作及何人附入買賣契約，伊均 不知情等語，而觀系爭買賣契約書在「特約事項」之前確係 手寫，「特約事項」，則為打字字體等情，有系爭買賣契約 （本院卷1 ，38頁~50 頁），附卷足稽，證人丙○○所言， 應堪採信。是「特約事項」應為兩造於代書離去後所另訂。 又該證人復證稱：「系爭買賣契約標的之所有權移轉登記及 向一銀設定貸款都是伊所辦理，伊交給一銀之貸款資料係在 系爭買賣契約本約買賣標的物的附表之前之部分，【特約事 項】以後之部分並未交付予一銀」等語（本院卷1 ，26頁） ，足證被告一銀並不知有「特約事項」及契約附圖之訂立， 況代書縱有將完整（指含「特約事項」及契約附圖）之買賣 契約書交付予被告一銀，依前所述，系爭買賣之標的亦未排 除售票口，是被告一銀當為善意之第三人，應受信賴保護， 辛○○等依前述規定請求被告一銀塗銷售票口之抵押權登記 ，並非有據。至拓遠公司僅為抵押之義務人，要無塗銷之權 能，辛○○等一併請求其塗銷系爭抵押權登記，更屬無據。３、倘原告不得依民法第767 條中段、第227 條第1 項、第179 條之規定，訴請被告塗銷售票口之抵押權設定登記，則拓 遠公司是否須依民法第227 條第1 項之規定賠償原告？其數
額應為若干？
⑴、辛○○等主張：拓遠公司應賠償伊等140 萬元等語，拓遠公 司則以：己○○所提出之售票口價值之鑑定報告並不實在云 云。
⑵、按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。為民 事訴訟法第222 條所明定。查己○○所提出之永慶房屋大湖 直營店之估價報告書，估算系爭售票口每坪90萬元，5.18平 方公尺換算為1.567 坪，價值為140 萬元，有該報告書（北 院卷26頁）附卷可參，惟依該估價報告所載，內湖成功路4 段大馬路兩側之房屋92年間一坪約1 百2 、30萬元，但成功 路大馬路早已規劃要建蓋捷運，系爭6 層樓房屋離湖光市場 只數步而已，交通便捷，經濟繁榮，然系爭售票口則在後面 之巷內，係78年11月7 日建築完成（北院卷，63頁），迄今 已17年，況僅有建物登記，並未分配到基地，只拓遠公司公 設面積少萬分之3 （本院卷2 ，408 頁、425 、429 頁）， 竟估價1 坪90萬元，有偏高之情形，再系爭3073建號2 、3 樓房屋及基地應有部分暨系爭售票口於86年間共同擔保本金 最高限額為1 億1 千2 百萬元，僅以全部房屋面積估算售票 口所擔保之借款為653561元【000000000 ／887.69＝126170 （元以下四捨五入），126170×5.18＝653561】，雖目前內 湖地區之房價已較92年7 月估價時飊漲甚多，但該處地點在 巷內，有如前述，且己○○已取得售票口之房屋所有權並占 有之，只其上有抵押權登記，拓遠公司之給付固係不完全給 付，然並非完全未給付，辛○○等認其損害應依估價報告所 估之140 萬元為計算準，並非可採，本院認辛○○等之損害 為65萬元，尚屬恰當。
㈡、反訴部分：
１、「特約事項」第1 條記載：「地下二樓（為一樓之誤）儲藏 室約70坪，交屋後歸甲方（即拓遠公司）永久使用，現無產 權登記，若甲方查明可登記產權時，乙方（即己○○）就其 持有權利同意甲方辦理產權登記。」，依該約定，地下1 樓 儲藏室使用之價值是否包含在3073號建號房地之買賣價金之 內？
⑴、拓遠公司主張：地下1 樓儲藏室之價值應包含在買賣價金之 內，否則伊為何以高價受系爭建物，且將「特約事項」列為 系爭買賣契約之附件等語，辛○○等則以：地下1 樓儲藏室 係屬買賣契約以外之「特約事項」，自非包含在買賣賣金之 內云云。
⑵、查依拓遠公司與辛○○等所提出買賣契約原本均有包含「特
約事項」及附圖，為兩造所不爭執，且觀「特約事項」第2 條約定：「一樓電梯旁兩側目前有廂型空間廣告空間各一個 （位置如照片圖示），亦交甲方（即拓遠公司）永久使用， 第3 條約定：「一樓車道口面向成功路四段正面廣告招牌， 屬於甲方永久使用（位置如照片圖示），第4 條約定：「大 樓立面甲、乙雙方各有一半廣告使用權。第8 條約定：「頂 樓屋頂突出物旁，甲方有一半使用權... 」，第9 條約定： 「本買賣標的中三樓包含法定外加蓋約80坪歸甲方所有。」 等，以上之有關廣告空間、招牌、違建等使用權歸屬之約定 ，依交易常情，顯然具有相當之價值，自亦屬買賣價金考慮 之範圍，故拓遠公司主張：地下1 樓儲藏室之價值應包含在 買賣價金之內，應屬有據。
２、己○○是否已依系爭不動產買賣契約「特約事項」第1 條之 約定，將地下1 樓儲藏室於交屋後，交付拓遠公司使用？⑴、拓遠公司主張：己○○未依系爭買賣契約「特約事項」第1 條之約定，將地下1 樓儲藏室於交屋後，交付拓遠公司使用 云云，辛○○等則以：己○○已點交地下1 樓儲藏室予拓遠 公司，係拓遠公司擅自圍堵，變更系爭共有空間，違反法令 及侵害全體共有人之權益，管委會才出面制止收回，己○○ 並無不完全給付之情事等語為辯。
⑵、查依79年間12月21日宏泰巨星廣場大廈管理委員會及巨星廣 場商業大樓管理委員會協調會備忘錄上所載，己○○係巨星 廣場商業大樓管理委員代表主任委員，其以該委員會之名義 加入宏泰巨星廣場大廈管理委員會（即總管理會），並同意 己○○所屬之商業大樓，地下1 樓中間原機車停車場部分暫 提供該總管理會作辦公及康娛等活動之需，總管委會並嚴禁 住戶或商家有侵占改裝或積陳雜物等不當使用行為等情，有 備忘錄（北院卷，106 頁）可佐，是己○○當時提供予總管 委會使用之地下1 樓位置，應非系爭地下1 樓右側之儲藏室 。再宏泰巨星廣場大廈管理委員會曾於87年2 月22日發存證 信函本正予內湖證券公司己○○、宏道投資股份有限公司莊 文通，副本予佳姿韻律中心壬○○，內載：「.... 查 台端 未經本管委會之同意或授權，擅將地下一樓右側之空間三處 竊佔圍堵使用（內含大樓高壓用電電源開關、排煙送風設備 的電源開關、電錶等重要公共設施，其中內側兩處經查現由 佳姿韻律中心違規當倉庫使用）... 文到七日內將竊佔隔間 之設施拆除... 」等語，有存證信函、照片四幀（北院卷， 107 ~109頁、137~138 頁）為證。另證人丁○○即曾任宏泰 巨星廣場大廈之總幹事（經本院提示前開存證信函訊以：你 們有無催告佳姿將東西搬走？），亦證稱：「那是我們大樓
的，佳姿不能使用。」，雖其又謂：「佳姿從來沒有用過， 都是管委會在使用。」，「佳姿就是拓遠。我有聽聞己○○ 賣給拓遠有含地下室，佳姿向他買的時候，己○○將大樓的 公共設施順便也賣給佳姿，我們知道以後就趕快行文給他們 ，因為管委會本來就和己○○起爭執，我們不希望佳姿扯上 這件事。佳姿的蔡總一聽到這件事，就來大樓看，看完後說 這是屬於大樓的公共設施，看完就走了。佳姿和鄰居之間都 和睦相處，佳姿不會佔用。」，又其與另一證人即93年度之 主任管理委員固均稱儲藏室由管理委員會使用云云，但苟渠 等所言若全部屬實，何以存證信函會主張：「... 內側兩處 經查現由佳姿韻律中心違規當倉庫使用」，顯見除測量圖Ｃ 部分、（作管理委員會之辦公室使用）Ａ部分外，其餘Ｂ部 分應已交付拓遠公司使用。
３、設己○○已依約將地下一樓儲藏室交付拓遠公司使用，惟經 管理委員會阻止，而未能使用，己○○是否應依民法第349 條、第353 條、第226 條第1 項及第227 條第1 項之規定賠 償拓遠公司不能給付之損害？損害金額係以「特約事項」第 1 條所記載之70坪計算，或以測量後之面積41.48 坪計算？ 數額應為若干？
⑴、拓遠公司主張：辛○○等應依地下1 樓70坪之價格賠償伊損 害云云，辛○○等則以：己○○已交付地下1 樓予拓遠公司 ，拓遠公司不須負賠償責任，若要賠償亦應以測量後之儲藏 室面積41.48 坪計算賠償額等語。
⑵、系爭買賣契約價金為1 億1 千2 百萬元，為高額交易，拓遠 公司身為買受人，其法定代理人或代理人豈有不仔細察看買 賣標的物之理？而「特約事項」記載地下室面積係「約」70 坪，顯未經實測，僅係大約估算而已，衡諸社會常情，己○ ○如交付拓遠公司現場觀看範圍之儲藏室，即屬已盡契約之 義務，否則何以不實際測量後再為約定？又己○○雖已交付 系爭儲藏室如測量圖Ｂ所示之部分，該部分面積為28.50 平 方公尺，有測量圖（外放）可參，然其餘部分並未履行交付 義務，此由前述存證信函，及Ｃ部分作為管理委員會辦公室 使用，Ａ部分由管理委員會出租他人使用可知。但其後管理 委員會已發前開存證信函予拓遠公司禁止其使用，則拓遠公 司就地下室1 樓儲藏室已全部不能使用，應可明之。己○○ 即應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，損害額應以 41.48 坪計算，已如前述。而經本院囑託遠見不動估價師事 務所估價結果，其係以系爭3073建物於86年12月買賣時，已 使用8.7 年，耐用限為60年，以當時計算尚可使用51.3年， 而估當時儲藏室之租金每坪為420 元，計算51.3年租金總額
為0000000 元，惟其將系爭儲藏室之面積誤以為44.32 坪， 實則應為41.48 坪，以此計算總值應為0000000 元。再己○ ○與拓遠公司當時僅約定由己○○交付拓遠公司永久使用系 爭儲藏室，故拓遠公司僅有使用權，核該估價單位以此方法 評估儲藏室之價值，尚屬合理，拓遠公司認為過低，並非可 採。
４、地下室係全體共有人所共有，未得全體共有人之同意或訂立 分管契約，不得於特定範圍使用，如系爭「特約事項」第1 條未符合前述之要件，拓遠公司簽訂此「特約事項」第1 條 是否即與有過失？
⑴、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之。於被害人之代理人或使用人與有過失者， 準用之。為民法第217條第1項、第3項定有明文。⑵、查地下室1 樓係3073建物及左右兩側16層大樓區分有權人全 體所共有，為86年6 月25日登記（見估價報告所附之謄本） ，如未得全體共有人之同意或訂立分管契約，不得於特定範 圍使用，而當時與己○○洽談系爭買賣契約之拓遠公司人員 既為知名之樊仁裕律師，焉有不知之理？縱有前述之備忘錄 ，己○○借予宏泰巨星廣場大廈管理委員會之範圍，亦不相 同，即便同一，於簽備忘錄之時，系爭3073建號6 層樓全部 縱為己○○個人所有，然地下室1 樓係該6 層樓左右兩側全 體區分有人所共有，住戶數額高達387 戶，空間甚大，有如 測量圖所示，己○○何以有權能得將特定部分交由拓遠公司 永久使用？己○○即便有不完全給付之情事，但依前所述， 拓遠公司於簽訂系爭買賣契約之前，不但未詳查該儲藏室當 時是何人在使用，即使是己○○在使用，是否已得全體區分 所有權人同意，或經區分所有權人會議決議通過，且地下室 為共有，其亦可預料有可能遭到管理委員會阻止其使用，或 區分所有權人異議，拓遠公司仍予買受，自屬與有過失，且 過失甚為重大。
５、辛○○等若對拓遠公司負金錢之損害賠償責任，可否以拓遠 公司對其應負之損害賠償金與之抵銷，有無理由？⑴、辛○○等與拓遠公司均主張若各須負賠償責任，行使抵權銷 等語。
⑵、查兩造相互間之債權已符合抵銷之要件，辛○○等可請求拓 遠公司賠償65萬元，其並請求自起訴狀繕本送達翌日（北院 卷31、36頁）即92年8 月2 日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息，核算自92年8 月2 日起至本院言詞辯論 終結日即95年9 月29日之利息為102751元（92.8.2~95.8.1 為3 年，其利息為97500 元，95.8.2~9 5.9. 29為1 月又28
日，1 日利息為89元（（元以下四捨五入）89×59＝5251元 ，合計102751元）。再依前述，拓遠公司有與有過失，本院 認其過失責任比例為4 分之3 ，辛○○等應賠償之數額為 0000000 元（0000000 ≒4 ＝0000000 ，0000000 ×3 ＝ 0000000 ，0000000 －0000000 ＝0000000） ，拓遠公司並 請求辛○○等給付自93年4 月22日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息，核算自93年4 月22日（本院卷2 ， 442 頁）起至本院言詞辯論終結日即95年9 月29日之利息為 165494元（93.4.22~95.4.21 計2 年，2 年之利息為135734 元，95.4.22~95.9.29 計160 日，日息186 元，186 ×160 ＝29760 元，合計為165494元），是辛○○等須給付拓遠公 司本金0000000 元及利息165494元，拓遠公司應給付辛○○ 等65萬本金及利息102751元，兩相抵銷後，辛○○等尚須給 付拓遠公司770085元（000000－000000＝62743 ，000000－ 00000 ＝587257，0000000 －000000＝770085元）。陸、綜上所述，辛○○等依民法第767 條中段、第227 條第1 項 及第179 條第1 項等規定，先位聲明請求被告一銀與拓遠公 司塗銷售票口部分之抵押權登記，為無理由，應予駁回。至 其後位聲明部分，依法第227 條第1 項之規定，請求拓遠公 司賠償於65萬元及自起訴狀繕本送達翌日即92年8 月2 日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之範圍內，為 有理由，逾此部分者，為無理由，應予駁回。拓遠公司依法 第227 條第1 項之規定請求辛○○等給付於0000000 元及自 93年4 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息之範圍內，為有理由，逾此部分者，為無理由，應予駁回 。拓遠公司一併主張民法第349 條、353 條、354 條、第22 6 條之規定主張給付不能請求賠償，其實均係本於不完全之 給付而為請求，無庸再予論述，附此敘明。又辛○○等與拓 遠公司均主張相互抵銷，經兩相抵銷後，辛○○等尚須給付 拓遠公司770085元及自95年9 月30日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。
柒、拓遠公司、辛○○等陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假 執行，經核拓遠公司勝訴部分，與規定相符，爰分別酌定相 當之擔保金額予以宣告。至拓遠公司敗訴部分既受敗訴之判 決，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。辛○○等既 受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
玖、據上論斷：辛○○等之訴為無理由，拓遠公司之訴為一部有
理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2項項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 民事第一庭 法 官 黃小瑩
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 10 月 4 日 書記官 陳鳳嬌
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