行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一八六一號
原 告 甲○○
被 告 經濟部中央標準局
右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十七年三月二十七日台八七
訴字第一二七六七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告之前手美而美食品實業有限公司於八十三年三月二十二日以「美而美＆美又美」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第二十五條第七類之小吃店、飲食店服務申請註冊，作為其申請案號第00000000號（嗣列為註冊第七五六八二號）「美而美又美」服務標章之聯合商標，經被告審查核准，列為註冊第七五七四四號服務標章。嗣關係人巨林食品企業有限公司以該服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。其間系爭服務標章移轉註冊予原告，（公告於八十六年一月一日商標公報）。被告以系爭註冊第七五七四四號「美而美＆美又美」服務標章圖樣係由美而美與美又美兩部分以＆符號連接而成，其列於前方較引人注意之美而美，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣上之中文巨林美而美相較，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，復指定使用於同一或類似服務，有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，乃評決第七五七四四號「美而美＆美又美」服務標章之註冊應作為無效，發給中台評字第八六○一九三號服務標章評定書。原告不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、按「相同或近似於他人同一營業或類似營業之服務標章不得申請註冊」雖有商標法第七十七條準用同法第三十七第一項第十二款規定之適用，惟，本案商標近似之審察不能用一般的標準來衡量，主要在於鈞院已對『ＸＸ美Ｘ美』型態的商標認定是『弱勢商標』之故。二、『弱勢商標』是否近似﹖目前莫衷一是，茲將與本案有關之各種判決、決定或處分案一一列舉如左，期使鈞院觀後能對本案作出明確之判決：
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│附件│據以評定服務標章│系爭服務標章 │近似與否﹖│處分、決定或判決書 │
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│４ │大直美又美 │瑞麟美又美 │不近似 │鈞院八十三年度判字第│
│ │ │ │ │二六一一號判決 │
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│５ │巨林美而美 │瑞麟美而美 │不近似 │鈞院八十五年度判字第│
│ │ │ │ │二一一○號判決 │
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│６ │巨林美而美 │小中華美而美 │不近似 │行政院八十六年度訴字│
│ │ │ │ │第一八一九三號決定書│
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│７ │巨林美而美 │瑞麟美爾美 │不近似 │中央標準局中台評字第│
│ │ │ │ │八六○三五一號服務標│
│ │ │ │ │章評定書 │
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│ │ │ │ │中央標準局中台評字第│
│８ │巨林美而美 │美而美瑞麟 │不近似 │八六○三六六號服務標│
│ │ │ │ │章評定書 │
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│ │ │ │ │中央標準局中台評字第│
│９ │巨林美而美 │ │不近似 │八七○○二七號服務標│
│ │ │ │ │章評定書 │
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│ │ │ │ │經濟部經(八十七)訴字│
│ │ │ │不近似 │第00000000號│
│ │ │ │ │訴願決定書 │
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│ │ │ │ │懇請鈞院作出適切之判│
│ │巨林美而美 │美而美＆美又美│﹖ │決 │
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│ │ │ │ │鈞院八十七年度判字第│
│ │巨林美而美 │美M 而M 美 │近似 │七九一號判決書 │
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│ │巨林美而美 │美m 而m 美 │近似 │鈞院八十六年度判字第│
│ │ │ │ │二八五八號判決書 │
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│ │巨林美而美 │美而美而美 │近似 │鈞院八十七年度判字第│
│ │ │ │ │五八一號判決書 │
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│ │巨林美而美 │美而美而美 │近似 │鈞院八十七年度判字第│
│ │ │ │ │七八三號判決書 │
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│ │巨林美而美 │美而美而美 │近似 │鈞院八十七年度判字第│
│ │ │ │ │七四四號判決書 │
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三、附件四～附件八不論系爭或是據以評定服務標章皆為五字大小相同由左至右橫書之『XX美X美』標章，不論鈞院之判決或是原處分皆以『美X美』以外之『XX』可資分辨而認定標章非近似；本案系爭服務標章『美而美＆美又美』與據以評定服務標章『巨林美而美』相較，『美又美』與『巨林』各自顯然，不論讀音、觀念、外觀皆迥異，消費者能輕易辨別，不生混淆誤認之虞。四、附件九案之系爭服務標章『
』其引人注目之焦點在『美而美』，原處分機關都不認為與有相同『美而美』之『巨林美而美』近似；本案系爭服務標章『美而美＆美又美』未有任何突顯，其引人注目之焦點在『美又美』，此與據以評定服務標章『巨林美而美』相較，消費者不可能誤認。五、附件十案之據以申請撤銷服務標章『 』引人注意之主要部分在『美而美』，而系爭服務標章 引人注意之主要部分也在『美而美』，兩造標章相較原處分機關也不認為近似；本案系爭服務標章『美而美＆美又美』與據以評定服務標章『巨林美而美』相較，皆未有任何突顯，前者之『美又美』與後者之『巨林』可供辨，消費者不可能將兩標章誤認。六、附件十一～附件十五所有系爭服務標章『美M 而 M 美』、『美 m 而m 美』、『美而美而美』會認為與『巨林美而美』近似，主要是這幾件系爭服務標章無足資辨視之處，但本案系爭服務標章為六字大小相同之中文加上『＆』符號橫書之『美而美＆美又美』此系爭標章之整體不應被分析看待，與據以評定服務標章『巨林美而美』相較，各有『美又美』或『巨林』可供辨認，兩造雖有相同『美而美』，但因前者的『美而美』是在『美又美』之前而後者的『美而美』是在『巨林』之後，所以兩標章外觀的字形排列確屬不同，消費者可以依此輕易的分辨兩標章互異。七、綜上所陳，被告雖認為系爭服務標章『美而美＆美又美』是由『美而美』＆『美又美』所構成，因『美而美』與『美又美』近似，所以認為系爭服務標章與據以評定服務標章『巨林美而美』近似，然此論見應屬個人觀念上不同的見解，不見得每個人都有相同的看法。設若眾人皆視系爭服務標章為『美而美』與『美又美』之結合，是不是就因此不會分辨『美而美＆美又美』與『巨林美而美』有何不同﹖系爭服務標章之整體是『美而美＆美又美』，不是『美而美』或『美又美』兩件標章，此與據以評定服務標章相較不得將其拆開各別比對；兩造標章之構圖，標章設計之概念誠屬有別，兩標章除了『美而美』之外尚有『美又美』或『巨林』足資辨視，不論異時異地隔離觀察，難生混淆誤認之虞。懇請鈞院明鑒，賜判決撤銷一再訴願決定及原處分，以保原告權益等語。
被告答辯意旨略謂︰按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」不得申請註冊，為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款所明定。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無致混淆誤認之虞以為斷。查本件系爭註冊第七五七四四號「美而美＆美又美」服務標章，係由「美而美」與「美又美」兩部分以一「＆」符號連接而成，其列於前方較引人注意之「美而美」，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣上之中文「巨林美而美」相較，兩者均有相同之「美而美」三字，於異時異地隔離觀察之際，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之標章，復均指定使用於同一之小吃店、飲食店服務，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉案例，核其圖樣、案情與本案並不盡相同，尚難比附援引執為論據，是本局所為之處分，並無不合等語。 理 由
按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段所規定，而判斷兩服務標章之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷。服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章；服務標章圖樣上
中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。本件經被告評決系爭註冊第七五七四四號「美而美＆美又美」服務標章圖樣（如附圖一）係由美而美與美又美兩部分以＆符號連接而成，其列於前方較引人注意之美而美，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣（如附圖二）上之中文巨林美而美相較，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之標章，復指定使用於同一或類似服務，有違首揭法條之規定乃為系爭第七五七四四號「美而美＆美又美」服務標章之註冊應作為無效之評定。原告以本院八十三年度判字第二六一一號、八十五年度判字第二一一○號判決及行政院八十六年訴字第一八一九三號再訴願決定，均認「美而美」已為餐飲速食店之弱勢商標。而弱勢商標是否構成近似。目前莫衷一是。系爭『美而美＆美又美』與據以評定服務標章『巨林美而美』相較，『美又美』與『巨林』各自顯然，不論讀音、觀念、外觀皆迥異，消費者能輕易辨別，不生混淆誤認之虞云云，訴經經濟部、行政院一再訴願決定，除持與原處分相同之論見外，並以系爭註冊第七五七四四號「美而美＆美又美」服務標章圖樣，係由中文美而美與美又美以記號＆連接而成，其列於前方較惹人注意之美而美，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣主要部分之一之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，外觀上不無使人混同誤認之虞，被告認其係屬近似之服務標章，復均指定使用於同一或類似服務，乃評決系爭第七五七四四號「美而美＆美又美」服務標章之註冊應作為無效，並無不當，遂駁回其訴願及再訴願。揆諸首揭規定，原處分及一再訴願決定均無違誤。茲原告起訴仍執前詞爭執。查系爭『美而美＆美又美』標章與據以評定之「巨林美而美及圖」標章，中文字樣固不盡相同。但其主要並惹人注意部分厥為「美而美」三字，兩標章併排對比，或可見其差異，但異時異地隔離觀察，則難謂無混同誤認之虞，且二標章均指定使用於小吃店、飲食店等業之服務，應屬近似之標章。原告謂不致產生混淆或誤認云云，顯係一己主觀之見。至所舉本院八十三年度判字第二六一一號、八十五年度判字第二一一○號判決固有認「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」不構成近似，但此係因認「美又美」、「美而美」在餐飲業係弱勢標章，在該「美×美」之外如加上其他字樣，尚可區別所致，而系爭標章，不論前三字或後三字，均僅「美而美」或「美又美」而已，此外別無他字可資與據以評定標章辨別。其情形與上開判決所指者有間，況該八十三年度判字第二六一一號及八十五年度判字第二一一○號判決並未經本院採列為判例，不足作為系爭標章與據以評定標章不近似之論據，原告執以指摘原處分及原決定違誤，尚不足取。其起訴論旨難謂有理，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 沈 水 元
評 事 趙 永 康
評 事 蔡 進 田
評 事 鄭 淑 貞
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 郭 育 玎
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日
（附圖一） （附圖二）
註冊第二二○九八號服務標章
~[g;h:\scn\87\00000000.1;;1300]~[g;h:\scn\87\00000000.2;1500;1300]
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