背信等
臺灣基隆地方法院(刑事),金重訴字,93年度,1號
KLDM,93,金重訴,1,20060929,4

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台灣基隆地方法院刑事判決       93年度金重訴字第1號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被   告 子○○
          國民
被   告 丁○○
          國民
共   同  黃丁風 律師
選任辯護人 黃雅羚 律師
      黃敬唐 律師
上列被告因背信等案件,經檢察官提起公訴(91年度偵字第2624
號、第4426號──前者乃屏東地檢署91年度偵字第3052號、後者
乃同署91年度偵字第5136號移轉而來),本院判決如下:
主 文
子○○免訴。
丁○○無罪。
理 由
甲、程序說明
被告子○○部分雖為程序判決,然被告子○○在長達半年之 五次準備程序中,均未提出程序之抗辯,迨本院進入審判程 序時,才為程序之抗辯;本院認為此部分之抗辯,有待整體 之行為評價而後評議認定,並非一時之間可以決定。因此, 就被告子○○被訴八項犯罪事實,繼續進行交互詰問之審判 程序,凡十餘次。惟愈經實體上辯論,本院愈發現本案不過 後述「羅傑集團」在財務運作上,生命共同體之各公司間, 相互截長補短或彼此補救之部分行為;如以非難之眼光觀之 ,即為挖東牆補西牆之自我救助行為。因此,在最後辯論終 結後,經深入研究並為整體之評價結果,本院認為被告子○ ○部分應作免訴之程序判決,始符合現行刑事司法實務之見 解,亦即被告子○○就整個「羅傑集團」之被訴行為,應僅 接受一次刑罰權之相加,不應割裂適用,使其再受一次刑罰 權之處罰。申言之,被告子○○部分之判決,並非不經言詞 辯論為之,先予指明。其次,公訴事實計有八大項,茲分述 如下:
壹、公訴事實一
一、公訴意旨
公訴意旨略以:緣被告子○○與被告丁○○為夫妻,與羅律 光為兄弟關係。民國86至87年間,被告子○○係羅傑建設股 份有限公司(下稱羅傑公司,設基隆市○○路7 之1 、2 號 )總經理,並為羅偉投資股份有限公司(下稱羅偉公司,設 基隆市○○路7 號7 樓,名義上負責人:謝榮顯)、寶利發



投資股份有限公司(下稱寶利發公司,名義上負責人:林火 木)、碧嵐投資股份有限公司(下稱碧嵐公司)及東坤營造 股份有限公司(下稱東坤公司,名義上負責人:廖世文──
所涉背信等罪嫌,另經檢察官為不起訴之處分)之實際負責 人。被告丁○○係羅傑公司之董事長及羅偉公司之監察人。 羅律光(所涉背信罪嫌,另經檢察官為不起訴之處分)係羅 傑公司之企劃部副理、寶利發公司之監察人。彼等在基隆市 經營房地產業務(以下合稱上開公司為羅傑集團)。86年底 、87年初之際,被告子○○有意入主聯成食品股份有限公司 (下稱聯成公司,設屏東縣崁頂鄉○○路14號之4), 以拓 展南部地區房地產市場,於是,被告子○○丁○○與羅律 光、羅傑公司、寶利發公司、羅偉公司、碧嵐公司及子○○ 專任秘書陳玲秋,至87年3 月31日為止,陸續購入聯成公司 持股,達到聯成公司公開發行股份總數百分之50以上,被告 子○○因而於87年3 月31日聯成公司股東會時,順利當選聯 成公司之董事長;被告丁○○、寶利發公司、羅偉公司分別 當選為聯成公司之董事,陳玲秋則當選監察人。被告子○○ 順利入主聯成公司後,延攬黃立恆(所涉背信罪嫌,另經檢 察官為不起訴之處分)從87年4 月1 日起,擔任聯成公司之 副總經理,負責執行該公司之業務(按:以上為起訴書之前 言,以下始為起訴書所列之犯罪事實一)。聯成公司於被告 子○○入主前,因前任經營者謝山木蔡宗禮等人已有退出 經營團隊之計畫,而向第一銀行、台灣銀行等金融機構申請 解除原本就聯成公司低利貸款所提供之人保,轉為提供聯成 公司定存單質押擔保,其後並將4 億元之定期存款解約領款 ,清償政府獎勵之部分低利貸款,以致聯成公司於被告子○ ○入主時之負債已大於資產,公司財務狀況不佳。詎被告子 ○○因「羅傑集團」之一羅傑公司無力完成「第一特獎」( 基隆市○○區○○路上所興建之公寓大廈集合式住宅區)、 「水世界」等預售屋建築工程(以下分稱:第一特獎建案、 水世界建案),不願動用羅傑集團其他可供運用之資金而影 響該集團之營運,遂於87年5 月15日及87年6 月29日,代表 聯成公司,各以新台幣(下同)10億9 千9 百48萬元、4 億 2 千零34萬元之價額,與羅傑公司、駿達開發建設股份有限 公司(下稱:駿達公司,負責人為黃建昌,設台北縣三重市 ○○路○ 段97號10樓)簽訂契約,盤購而受讓上開兩個在建 工程案;再於同年(87年)間,代表聯成公司,與同屬基隆 羅傑集團之東坤公司,以10億5 千7 百多萬元、1 億1 千7 百萬元左右之價格,簽訂承攬契約,將上開二個工程分別轉 包東坤公司,惟東坤公司取得聯成公司所支付之承攬工程款



後,竟未支付余氏水電有限公司(負責人:甲○○)、虹景 工程有限公司(負責人:高榮豐)、興邦實業股份有限公司 (負責人:高天來)、財昱工程有限公司(負責人:簡金昌 )、巨溢工程有限公司(負責人:李丁貴)、力華鋁業有限 公司(負責人:康仁)、俊林實業股份有限公司(負責人: 陳麗正)、禾茂股份有限公司(負責人:徐國雄)、吉慶建 材行(名義負責人:吳秋燕,實際負責人:連玉樹)等下包 商之工程款。88年3 、4 月間,被告子○○明知聯成公司盤 購上開工程後資力更為不佳,而東坤公司受到87年10月28日 子○○所背書之一紙面額5 千1 百餘萬元支票跳票事件之影 響,財務狀況亦已欠佳,並明知僅東坤公司有清償下包工程 款,履行與聯成公司間承攬契約之給付義務,而聯成公司並 無代為清償東坤公司所負債務之義務,竟意圖為自己及東坤 公司之不法利益,基於背信之概括犯意,違背其擔任聯成公 司董事長應維護公司投資人利益之任務,在處理與東坤公司 承攬契約事務上,代表聯成公司與前開東坤公司下包商直接 簽訂協議書,分別約定以第一特獎建案或水世界建案之「房 屋抵償工程款」之方式,由聯成公司代為清償東坤公司對彼 等之工程款債務,共約3 億零3 百64萬8 千4 百15元,致聯 成公司受有損害。公訴人因而認為被告子○○涉有刑法第34 2 條第1 項之背信罪嫌云云。
二、公訴論據
被告子○○固坦承代表聯成公司,以在建工程房地抵償東坤 公司積欠下包工程款之事實,惟辯稱:聯成公司在羅傑公司 87年10月28日支票退票時,尚未付清全部工程款,且無力籌 款將建案完成,而如任令第一特獎、水世界建案無限期停工 ,將會造成更大之損害,其在權衡後代表聯成公司與下包簽 訂協議,好讓工程完工,主觀上並無不法意圖云云。惟查:1、依照卷附聯成公司與東坤公司就「第一特獎」建案所簽訂之 工程營造合約書第4 條之約定,工程期限係於88年2 月28日 全部完工;第6 條第2 款之約定,工程款係依實際進度付款 (屏東縣調查站卷宗第267 、268 頁);就「水世界」建案 所簽訂之營造工程合約書第4 條之約定,工程期限係於87年 12月31日全部完工;第6 條第2 款之約定,係依付款預估表 進度付款,工程尾款需保留工程款百分之二做為保固款,俟 一年後無息退還(屏東縣調查站卷宗第285 、286 頁),足 見聯成公司於87年10月28日即羅傑公司退票之時間點,本無 需付清全部工程款,且依照水世界建案營造工程合約書之約 定,工程尾款並需保留工程款百分之二作為保固款(經計算 為:水世界工程款122,850,000 元×2 %=2,457,000 元)



,俟一年後再無息返還。
2、被告子○○與證人戊○○雖以卷附被告94年4 月3 日刑事準 備一狀證1 之3 「聯成匯東坤款項」計算表,論稱聯成公司 截至87年10月底為止,尚有355,427,675 元工程款未給付東 坤公司,但查,該表之計算基礎僅包括聯成公司以「匯款」 或「開立支票」方式支付之款項,然依據被告94年7 月20 日刑事準備三狀表2 之3 「87年5 至9 月份代收款抵東坤工 程款及股東往來」之記載,以及證人戊○○於本院94年10月 28日審判中之證述可知,聯成公司應支付給東坤公司之工程 款,尚有以羅傑公司代收之客戶房地款直接轉付給東坤公司 之方式支付,其金額為297,567,181 元,足見縱算是依被告 所辯,聯成公司在工程尚未完工之87年10月底,即已按照工 程進度逐筆付清款項,僅餘57,860,494元(355,427,675 元 減297,567,181 元)未付(且依照被告之計算,此數目已包 括第一特獎追加工程之工程款)……而該餘款聯成公司最遲 至88年9 月30日前即已全部付清,亦有安侯建業會計師事務 所所作聯成公司88年重編9 月30日財務季報表第31頁附卷可 稽(屏東縣調查站卷宗第206 頁)。
3、聯成公司既已依約給付東坤公司工程款,東坤公司自應將所 收取之款項依約支付給下包,以順利如期完成工程,詎被告 子○○身為東坤公司之實際負責人,竟私自將所收取之款項 擅予挪用,挪用後,東坤公司因羅傑公司開給東坤公司之支 票跳票而無力支付下包工程款,被告子○○又代表聯成公司 與下包簽訂協議以房地抵償,致使聯成公司代為清償東坤公 司之債務受有損害,主觀上自具有為自己及東坤公司不法利 益之意圖。
4、此外,證人戊○○雖證稱羅傑公司之所以將第一特獎建案、 水世界建案盤讓給聯成公司,是因為要把這二個建案之利潤 作到聯成公司之財務報表云云,然證人戊○○既供承其並未 參與公司之決策,則其此部分之證述自無所根據而不得憑採 。
三、被告辯解
關於被訴「犯罪事實一」部分,被告子○○等之所以遭疑涉 本案背信犯行之緣由,略述如下:
1、被告羅子○○於87年03月31日入主經營聯成公司時,認為聯 成公司乃上市公司,股票公開發行,聯成公司如能賺錢,股 息優厚,股票價格上揚,被告子○○手上持有大量聯成公司 股票,自可隨之獲利。被告子○○不過如此單純之想法,要 使聯成公司立即有獲利之業績,於是將原本屬羅傑公司所有 、銷售成數約八成、可賺錢之「第一特獎」「水世界」二個



建案約一千餘戶之在建工程,以成本價盤讓予聯成公司,目 的係將原屬羅傑公司之預期利潤轉由聯成公司取得,以達到 聯成公司立即有獲利之業績。是以被告子○○之上開作為, 嚴格言之,應係圖利聯成公司,而對羅傑公司背信(惟羅傑 公司實質上係被告子○○個人經營),始屬正確。被告子○ ○雖懂得房地產之經營,然對於股票市場之運作並不熟悉, 因購買聯成公司股票(入主聯成公司前)及對聯成公司股票 護盤(入主聯成公司後),耗用被告子○○個人及羅傑集團 約十餘億元資金,致被告子○○個人及羅傑集團現金運作能 力稍為困難;又碰到87年第四季以後,台灣地區股票市場價 格下滑,87年10月28日,被告子○○背書之一紙面額51,600 ,000 元 之保證支票遭聯成公司原實際負責人賴德圓無預警 軋票而跳票,賴德圓於翌日,在股票市場散發聯成公司董事 長支票退票之利空訊息,使聯成公司股票價格應聲下跌,被 告律煌所有向銀行融資之股票,如不補足差額,將遭斷頭, 原貸款予聯成公司及基隆羅傑集團之銀行團緊縮銀根,致聯 成公司及基隆羅傑集團之營運受到重大影響。被告子○○為 聯成公及基隆羅傑集團之整體營運利益,慮及委託中央票券 公司保證發行之商業本票(羅傑公司213,000, 000元、崧威 公司240,000,000 元),均已提供十足之物保;87年10月29 日,中央票券公司匯入供已到期本票兌現之款項計449, 21 0,827 元(扣除新發行本票利息後之淨額),被告子○○將 上開款額提出,一部分償還被告子○○為聯成公司及基隆羅 傑集團周轉而向親友借貸調度之無擔保借款,一部分供聯成 公司及羅傑集團繼續營運之周轉金及營建費用。被告子○○ 之所以為上述之背信或侵占行為,目的無他,係為聯成公司 及基隆羅傑集團營運利益之考量。就聯成公司而言,期望得 將「第一特獎」「水世界」二個建案約一千餘戶之在建工程 完工,以免向聯成公司(盤讓後)購買房屋之一千餘購買戶 遭未能交屋之損失,亦免聯成公司未能續將上開二個建案建 造完成,基地及在建工程遭貸款銀行拍賣而遭受之損失。被 告子○○前後所為,無不是為聯成公司與羅傑集團及一千餘 購買戶等之利益,絕無損害聯成公司與羅傑集團及一千餘購 買戶等之意圖。
2、被告子○○一廂情願之想法與作為,即如前述,將「第一特 獎」「水世界」二個建案盤讓予聯成公司,目的是要聯成公 司能賺錢,讓聯成以司有好業績表現。被告子○○以為如是 之作為,可以使聯成公司股票價格上揚,被告子○○個人及 週遭認識而購買聯成公司股票之親朋好友們,均可一同獲利 ,因而於聯成公司向羅傑公司、駿達公司盤讓上開二個建案



時,儘量將盤讓價格壓低,也將發包予東坤公司承攬建造之 價格壓低。其實,上開發包予東坤公司承攬建造之價金並不 足夠,聯成公司即便將全部承攬價金給付東坤公司,被告子 ○○私底下尚須墊補約三億元,始能將上開二個建案建造完 成(被告子○○墊補越多,聯成公司當然賺得更多)。88年 2 、3 月間,被告子○○個人財力不足,已無能力墊補原先 預定墊付不足之工程款,被告子○○只得以聯成公司自己之 錢給付建造到完成工程之全部價金,而將上開二個建案建造 完成。因此,被告子○○丁○○遭疑涉嫌本案之背信、侵 占犯行,其實乃被告子○○原先預定墊付不足工程款(約三 億元)而無能力墊付,改以聯成公司所有上開二個建案之餘 屋價金充當工程款使然。被告子○○丁○○所為確非背信 、侵占之事實,此得由被告子○○就上開二個未完成之建案 ,如以「不為」(即將工地棄置不顧,任令停工,基地及在 建工程遭貸款銀行拍賣,一千餘購買戶交不到房屋)與「作 為」(設法將系爭二個建案建造完成,將一千餘戶房屋交予 購買戶,收取購買戶之銀行貸款或尾款,清償聯成公司對貸 款銀行之債務)所致聯成公司、羅傑集團與「第一特獎」「 水世界」二個建案一千餘購買戶之利益與損害之結果作比較 (詳如後述),被告子○○本案之「作為」,確無為自己或 第三人不法利益或損害任何人利益之主觀犯意。如是,被告 子○○應無刑法第342 條背信之犯行,被告子○○丁○○ 亦無刑法第336 條第2 項侵占之犯行,始為正確。3、至於公訴意旨所稱:「被告子○○於民國87年3 月31日入主 聯成公司前,因前任經營者謝山木蔡宗禮等人將向第一銀 行、台灣銀行等金融機構申請解除原本就聯成公司低利貸款 所提供之人保,轉為提供聯成公司定存單質押擔保,其後並 將四億元之定期存款解約領款清償政府獎勵之部分低利貸款 ,以致聯成公司於被告子○○入主時之負債已大於資產,公 司財務狀況不佳」等云云,前開認定事實,被告不爭執。關 於聯成公司於被告子○○87年3 月31日入主經營時之財務狀 況不佳,此一事實得由勤業會計師事務所製作之聯成公司88 年1 月1 日至1 月31日之財務報表暨核閱報告書(附列87年 1 月日至1 月31日未經核閱之資料,證1-1)得 知其端倪。 前開87年1 月31日之資產負債表(即被告子○○於87年3 月 31日入主聯成公司前之財務狀況):聯成公司現金及約當現 金計474,548,000 元,但負債部分計達643,419,000 元(含 短期借款有38, 950,000 元、長期借款514,840,000 元、應 付款項4,350,000 元……等),以現金及約當現金償還前開 長短期借款等負債,不足款額達198,871,000 元。雖同資產



負債表87年1 月31日之存貨高達338,734,000 元,然上開存 貨金額係乃帳面上數字,因存貨係乃「口蹄疫豬肉」,售出 之價格根本不到帳上單價的1/3 ,甚且部分存貨因逾期變質 而銷燬,是帳面上三億餘元之存貨,變賣所得之價金應僅約 一億元左右,而且出售上開「口蹄疫豬肉」非短期內即可實 現而取得現金入帳,縱將陸續得變現取得之現金約一億元扣 除,被告子○○接掌聯成公司初時,聯成公司對外之現金負 債至少約一億元,堪信為真實。因此,被告接掌之聯成公司 僅係一個本業(屠宰業)不賺錢又尚有實際現金負債約一億 元之空殼子公司,堪屬信而有徵。如是財務狀況之聯成公司 ,那有現金資產供被告子○○挖空?被告子○○經營聯成公 司之期間內,聯成公司原有之動產(庫存口蹄疫豬肉除外) 及不動產等資產未曾處分一分一毫。此等情形,告訴人執稱 :子○○夫婦入主聯成公司之目的係在挖空聯成之資產為羅 傑公司脫困等云云,確非真實。如是財務狀況之聯成公司, 於約一年餘之期間後,即被告交出聯成公司經營權時,如何 可能如公訴意旨所認被告子○○因背信而由聯成公司代東坤 公司清償小包工程款303,648,415 元?如何能由被告子○○丁○○共同侵占聯成公司房地款125,200,000 餘元?如何 能遭被告子○○丁○○二人總共淘空773,848,415 元、37 7, 000,000萬元(刑事附帶民事起訴狀訴之聲明第1 項、第 2 項)?前開公訴人起訴事實及告訴人附帶民事請求之金額 ,依社會經驗法則及一般常理判斷,即知係屬有誤。4、公訴意旨又稱:「子○○因其於基隆市所經營之房地產關係 企業之一羅傑建設公司無力完成『第一特獎』、『水世界』 建案,不願動用基隆羅傑集團其他可供運用之資金而影響基 隆羅傑集團之營運,於87年5 月15日、87年6 月29日,代表 聯成公司各以1,099,480,000 元、420, 340,000元之價額, 與羅傑建設公司、駿達開發建設公司簽訂契約受讓(盤購) 上開二個在建工程建案」等云云,前開公訴人之事實認定, 容係受告訴人不當之誤導致有誤認。蓋被告子○○自81年間 起,先後投資設立羅傑建設公司、崧威建設公司、羅美建設 公司等,從事商業大樓、公寓住宅等建造銷售業務;關於營 造部分,投資設立東坤營造公司、碧嵐營造公司,負責羅傑 公司等建案之建造,係屬自地自建之建商。被告子○○戳力 經營,建物品質好,頗受購買戶之好評,推出之建案銷售成 效甚佳,近十年來,銷售之建物戶數達三千餘戶,公司資產 及盈餘亦倍數成長。前開情形,得由羅傑公司經會計師簽證 之84至86年財務報表(證1-2)為 例:a、84年12月31日, 資產總額1,292,683,593 元,每股稅後純益4.59元。b、85



年12月31日,資產總額1,542,195,521 元,每股稅後純益5. 62元。c、86年12月31日,資產3,588, 989,276元,每股稅 後純益14.3元之事實得證。如是財務狀況之羅傑公司,焉係 「無力」完成上開二個建案,而將上開二個建案盤讓予聯成 公司?公訴人首開起訴事實,亦係依告訴人不實之指述所為 之誤認,自非真實。東坤公司簽約承攬聯成公司「第一特獎 」工程總價金1,050, 000,000元,另追加工程60,377,6 75 元;「水世界」工程總價金122,850,000 元;合計承攬之總 價金為1,233,227,675 元(前開工程價金,根本不夠將上開 二個建案建造完成,詳如前述)。關於聯成公司給付東坤公 司工程款之情形,東坤公司自87年5 月18日至同年10月21日 共收到聯成公司37筆匯款計616,000,000 元(聯成匯東坤款 項統計表1 紙及東坤銀行存摺影本21頁,證1-3); 另收到 自87年9 月9 日起至88年10月9 日先後到期之支票計71張( 聯成公司簽交支票統計表一紙及東坤公司轉帳傳票影本16張 ,證1-4), 票面金額計261,800,000 元;又羅傑公司代收 聯成公司客戶房地價金轉付東坤公司自87年10月13日至同年 12月31日共9 筆,金額計146,670 ,176 元 (東坤公司87年 1 月至88年12月明細分類帳、會計科目:暫收款,證1-5 ) ;以上東坤公司總收入金額合計1,024 , 470,176 元。是迄 87年12月31日(約於聯成公司與東坤公司小包協議期日)為 止,聯成公司尚未給付東坤公司工程款為208,757,499 元( 計算式為:1,233,227,675 -1, 024,470, 176 =208,757, 49 9元),前開已給付金額中,如扣除羅傑公司退票期日( 87年10月28日)以後給付或到期之票款(請參證1-4 及證1- 5), 聯成公司實際給付予東坤公司之款項僅689,050,00 0 元(1,024, 470,176-146,670,17 6-188,750,0 00=689, 05 0,000元)。則聯成公司於被告子○○87年10月28日支票 退票後,如按承攬契約之價額,欲將上開二個建案建造完成 ,尚須給付東坤公司及自行籌款供支票兌現之款額計為544, 17 7,675元。前開計算數字之意義係乃聯成公司在羅傑公司 退票後,如欲將「第一特獎」、「水世界」建案建造完成, 至少須有籌款上開款額(544,177,675 元)之能力,否則, 聯成公司無力將上開二個建案建造完成。自羅傑公司87年10 月28日退票以後,聯成公司所有之上開二個建案,僅獲貸款 銀行建融撥款二筆(87年12月20日之21,200,000元及87年12 月31日之3,01 0,000元),計24,210 ,000 元(證1-6-- 「 建融撥款一覽表」),然上開聯成公司24,210,000元融資撥 款,繳交銀行貸款利息、發給員工薪資及給付應付票款等都 不夠,如何能有餘力續為給付東坤公司之工程款及存款供已



簽發之支票提示兌現?簡言之,聯成公司於羅傑公司退票期 日(87年10月28日)以後,如欲自立更生,將「第一特獎」 「水世界」二個建案建造完成,至少須籌款544,177, 675元 ,否則,無能為之。假設聯成公司無能力籌措上開款項,被 告子○○為董事長,若任令聯成公司退票及上開二個建案無 限期停工,其顯然可以預見之結果為:A、貸款銀行將二個 建案之基地及在建工程聲請法院裁定查封拍賣,但未完工工 程拍賣價格通常不好,拍得之價金清償貸款銀行猶恐不足, 如是,聯成公司尚得積欠貸款銀行不足清償之款額。B、前 開二個建造中工程遭拍賣,「第一特獎」「水世界」約一千 餘購買戶均未能交屋,購買戶所繳交羅傑公司(已因盤讓而 轉為聯成公司收受)約買賣價金二至三成之自備款總數約5 、6 億元未能收回,雖得以聯成公司違約為由,訴請解約返 還已給付價金,如是,聯成公司必須面對一千餘購買戶之買 賣糾紛或訴訟,聯成公司沒有能力可清償上開積欠購買戶之 款項,一千餘購買戶所交付予聯成公司之款項約5 、6 億元 均遭泡湯,此所造成之社會衝擊性、危害性相當高。5、被告子○○職為聯成公司董事長,審酌上開利弊得失,為將 上開二個建案建造完成,避免上述情形之缺失,本於職責與 昔日跟東坤公司小包商間之情誼及互信,代表聯成公司與東 坤公司及小包余氏水電有限公司(負責人:甲○○)、虹景 工程有限公司(負責人:高榮豐)、興邦實業股份有限公司 (負責人:高天來)、財昱工程有限公司(負責人:簡金昌 )、巨溢工程有限公司(負責人:李丁貴)、力華鋁業有限 公司(負責人:康仁)、俊林實業股份有限公司(負責人: 陳麗正)、禾茂股份有限公司(負責人:徐國雄)、吉慶建 材行(負責人:吳秋燕,實際負責人:連玉樹)等人商量協 議,請小包商將承包東坤公司之工程繼續履約,關於繼續履 約部分及東坤公司未驗收付款或支票未到期部分之工程款, 被告子○○應允以建造完成之「第一特獎」、「水世界」之 餘屋移轉予小包商作為相對之代價。再者,被告子○○在聯 成公司與基隆羅傑建設集團均無能力續將未完工之二個建案 建造完成之情況下,如上述情形之與東坤公司小包們協議, 其目的絕對是為聯成公司之利益,而非為損害聯成公司,今 上開二個建案已建造完成,目前之結果為:A、「第一特獎 」、「水世界」計約一千餘購買戶均交屋完成,免除聯成公 司與購買戶間之一千餘個買賣契約之糾紛,購買戶亦順利取 得所購買之房屋。B、購買戶交屋以後,聯成公司取得購買 戶之銀行貸款及尾款,將之清償貸款銀行之建築融資,聯成 公司減少債務額高達25億餘元,此情,得由聯成公司88年12



月31日之總負債已自87年12月31日之總負債3,095,849,000 元降為593,790,000 元,清償債務額達2, 520,059,000元( 3, 095,849,000-593, 790,000=2,502, 059,000元)之事 實得證(證1-7 —聯成公司87年及86年12月31日比較性歷史 資訊)。即便是告訴人委請安候會計師事務所所編訂之88年 (重編)財 務季報表(證1-8), 總負債亦從3,318,766,00 0 元降至1,345,050,00 0元,其減少金額亦達1,973,516,00 0 元(3,318,766, 000-1,345,050,000 元=1,973,516,00 0 元)。
6、綜上4與5所述之不同結果以觀,被告子○○本以聯成司董 事長職責,於88年2 、3 月間,與小包余氏水電工程有限公 司等之協議決定,係因聯成公司及基隆羅傑集團均無能力籌 措資金、被告子○○個人無能力墊付補足將「第一特獎」、 「水世界」二個建案建造完成之資金,所為不得不之作為( 協議)。被告子○○之「作為」,其目的自非意圖損害聯成 公司,亦非在圖被告子○○個人或第三人不法之利益,是以 縱因被告子○○已無能力墊付原先預期補足之建造費用,上 開被告子○○無能力補足之預期墊付款轉由聯成公司給付, 致聯成公司應收入之餘屋款減少303,648,415 元為真,揆諸 「刑法第三百四十二條之背信罪,以有取得不法利益或損害 本人利益之意圖為必要,若無此意圖,即屬缺乏意思要件, 縱有違背任務之行為,並致生損害於本人之財產或其他利益 ,亦難律以本條之罪」之判例意旨(最高法院30年上字第12 10號參照),被告子○○本案所為,亦非刑法第342 條之背 信犯行。就上開款項,頂多僅屬被告子○○與聯成公司間損 害賠償之民事債務問題而已。公訴人依告訴人片面之供稱, 認被告子○○有犯罪事實一部分之犯行,容有誤會。7、按刑法第342 條背信罪之成立,以行為人在主觀上必須具有 背信故意,以及為自己或第三人之利益或損害本人利益之不 法意圖,而為背信罪之行為者,方能構成背信罪,故行為人 在主觀上若不具此等構成要件故意或不法意圖,縱在客觀上 具有違背行為,亦不構成背信罪,此有最高法院30年上字第 1210號判例要旨:「刑法第342 條之背信罪,以有取得不法 利益或損害本人利益之意圖為必要,若無此意圖,即缺乏意 思要件,縱有違背任務之行為,並致生損害於本人之財產或 其他利益,亦難律以本條之罪。」得為佐證。次按「刑法 ( 舊)第366條之背信罪,必須違背任務之行為係為圖取不法利 益,或圖加不法損害之手段,始得成立。至該條所謂意圖為 自己或第三人得不法利益一語,原指自己或第三人在法律上 不應取得之利益,意圖取得或使其取得者而言。如果在法律



上可得主張之權利,即屬正當利益,雖以非法方法使其實現 ,僅屬於手段不法,無構成背信罪之餘地。」(最高法院21 年上字第1574號著有判例)經查:被告子○○,就聯成公司 之經營、決定及執行,尤其於羅傑公司退票後,排除困難, 設法將聯成公司所有第一特獎、水世界建案等完工交屋,免 除聯成公司面臨1000餘購買戶之買賣糾紛,收取房地款清償 聯成公司之建融、土融等貸款,聯成公司之債務因此而減少 29億餘元(聯成公司總債務額3,588,298,000 元【87年12月 31 日 資產負債表】,降為626,823,000 元【88年12月31日 資產負債表】,減少債務額達2,961,475,000 元【以上請參 被告刑事準備一狀證1-7 】)。 凡此,被告子○○主觀上均 係為聯成公司之最終利益,過程中雖難免致聯成公司遭致些 微損害,但目的卻使聯成公司免除更大之損害,被告子○○ 本於職責之所為,既未違背任務,手段上若有當,但非圖得 自己或第三人不法之利益,亦非圖加損害聯成公司,主觀上 顯然欠決意思要件,被告自無背信或侵占等犯行。8、羅傑公司於87年10月29日退票時,聯成公司並未付清全部工 程款給付予東坤公司(尚差欠355,427,675 元,簽發遠期支 票未兌現計261,800,000 元,未付款及未兌現款計515,627, 675 元)。茲要探討者,聯成公司於斯時有無籌措上開515, 627,675 元款項之能力,將第一特獎、水世界建案完工?觀 之被告刑事準備(一)狀附件證1-6 所示第一特獎建融撥款 一覽表及水世界建融一覽表,87年10月29日以後,聯成公司 僅有21,600,000元、3,010,000 元之撥款,前開2,300 萬餘 元之撥款,繳付貸款銀行之利息,所剩無幾。聯成公司又無 其他得款項收入可資利用,堪信聯成公司確無籌措前開515, 627, 675元,將第一特獎、水世界建造完成之能力,堪予認 定。被告子○○從事建築業務多年,甚多小包及材料商如板 模、鋼筋、泥水、水電、消防等小包或廠商,承包或銷售被 告所經營建設公司、營造公司之工作或材料甚久,彼此間建 立相當程度之情誼及信任關係,被告子○○就聯成公司所碰 到之前開5 億餘元無力籌措之困難請小包及材料商協助分擔 ,即請各小包及材料商將與東坤公司簽約承包之第一特獎、 水世界建案之工作繼續建造完工,及應交付之材料依約繼續 交付,關於繼續建造之工程款或繼續交付之材料款,並東坤 公司尚積欠之工程款,俟第一特獎、水世界建案完工後,以 第一特獎、水世界建案之餘屋折算價款抵償繼續建造之工程 款及交付之材料款,終取得小包與材料商之同意,始克將第 一特獎、水世界建案建造完成。就是因為前開請小包及材料 商繼續建造及供應材料,並代東坤償還積欠工程款及材料款



,始有抵償予小包及材料商之第一特獎餘屋104 戶303,772, 000 元、水世界餘屋52戶222,960,000 元,計526,732,000 元 (扣除羅傑公司溢付款66,324,833元,聯成公司實際損害 額為460,407,167 元), 惟試想:被告子○○若不協調小包 及材料商繼續建造及供應,聯成公司無力籌措之約5 億餘元 之工程款,聯成公司所有第一特獎、水世界建案不能建造完 成,聯成公司所將遭致之損害,包括已售出約1000購買戶之 違約損害賠償,並貸款銀行之抵押債務,聯成公司所遭受之 損害將無可計數,聯成公司不可能總債務額3,588,298,000 元(87年12月31日資產負債表),降為626,823,000 元(88 年12月31日資產負債表),減少債務額達2,961,475,000 元 。如是,被告子○○前開所為,主觀上確係為聯成公司之利 益,亦非意圖損害聯成公司,揆諸首揭判例意旨,被告子○ ○自無背信犯行可言。至於被告子○○與小包及材料商協議 ,請小包繼續建造及材料商繼續供應材料之同時,併同意小 包及材料商對東坤公司之舊積欠得同時就聯成公司之餘屋低 償,此乃對小包及材料商之誘因,小包及材料商因有上開誘 因始同意墊付那麼多的錢(5 億餘元)。被告子○○前開併 容許小包及材料商取回東坤公司之積欠,或許令聯成公司不 利,惟此乃手段不當而已。審酌聯成公司失小利而獲大利間 之利害關係,被告前開所為,聯成公司還是受利,而聯成公 司代東坤公司償還積欠小包及材料商之款項,應屬聯成公司 與東坤公司及被告子○○間之民事賠償問題,併為敘明。三、本院心證
按被告行為後,刑法業於民國94年1 月7 日修正、94年2 月 2 日公布,並於95年7 月1 日起施行。其中刑法第55條牽連 犯及第56條連續犯部分業已刪除。次按「行為後法律有變更 者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者, 適用最有利於行為人之法律」,新法第2 條第1 項定有明文 。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法,本身尚無新舊法比較之問題,於新法施行後,應一 律適用新法第2 條第1 項之規定,為「從舊從輕」之比較。 其次,被告連續數行為而犯同一之罪名,均在新法施行前者 ,新法施行後,應依新法第2 條第1 項之規定,適用最有利 於行為人之法律(最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參 照)。連續犯係可以獨立成之數罪之數行為,立法上以一罪 論,相對於一行為一罪原則而言,適用連續犯對於行為人有 利,自應適用修正前之刑法第56條連續犯之規定。牽連犯係 犯一罪,而其方法或結果之行為觸犯他罪名,亦即可以獨立 成罪之數行為,分別觸犯數罪名,立法上從一重處斷,僅論



以較重之罪名,不論較輕之罪名,相對於一行為一罪原則而 言,適用牽連犯對於行為人有利,自應適用修正前之刑法第 55條牽連犯之規定。其次,關於想像競合犯、牽連犯或連續 犯之裁判上一罪,倘遇有競合時,實務上認為:「一行為而 觸犯數罪名,或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者, 依刑法第55條規定,應從一重處斷。又連續數行為而犯同一 之罪名者,以一罪論,刑法第56條前段亦定有明文。至於同 法第50條所定應予併合處罰者,則以裁判確定前犯數罪者為 限。此所謂數罪,係指各罪均能獨立,而無刑法第55條或第 56條所定裁判上一罪之情形而言。因此,想像競合犯、牽連 犯或連續犯之裁判上一罪,倘遇有競合時,如行為人之數行 為所犯數罪,具有連續關係,又有想像競合或牽連關係之重 疊法律現象,則連續犯罪之一部,既與他罪競合或牽連,自 應包括的先將全部之連續各行為論以一罪,再按想像競合或 牽連犯之例,從一重處斷,不得以數罪併合處罰之。」(最 高法院93年度台上字第1691號判決參照)。再者,案件曾經 判決確定者,應諭知免訴之判決,刑事訴訟法第三百零二條 第一款定有明文。案件曾經判決確定者,應為免訴之判決, 係以同一案件已經法院為實體上之確定判決,被告應否受刑 事制裁,即因前次判決而確定,不能更為其他有罪或無罪之

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參考資料
正友冷凍食品股份有限公司 , 台灣公司情報網
太普科技企業股份有限公司 , 台灣公司情報網
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東坤營造工程有限公司 , 台灣公司情報網
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