臺灣嘉義地方法院刑事判決 九十五年度訴字第四二二號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
日生）
號
（
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十五年度偵字第三九四八號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因拾伍包（驗後淨重貳肆點捌捌公克，純度百分之三十一點五二，純質淨重柒點捌肆公克）、拾肆個密封袋中所殘留之第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻柒包（含所摻有之第一級毒品海洛因，煙草驗後淨重玖點陸柒公克）均沒收銷燬之；安非他命吸食器玻璃球管柒支、斜削吸管肆支、盛裝大麻之空包裝柒個、盛裝海洛因之空包裝拾伍個及密封袋拾肆個均沒收。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支、電子磅秤壹台、販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬伍仟元均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年陸月；扣案之第一級毒品海洛因拾伍包（驗後淨重貳肆點捌捌公克，純度百分之三十一點五二，純質淨重柒點捌肆公克）、拾肆個密封袋中所殘留之第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻柒包（含所摻有之海洛因，煙草驗後淨重玖點陸柒公克）均沒收銷燬之；安非他命吸食器玻璃球管柒支、斜削吸管肆支、盛裝大麻之空包裝柒個、盛裝海洛因之空包裝拾伍個及密封袋拾肆個、門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支、電子磅秤壹台、販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬伍仟元均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○綽號「阿妹」（音同），前因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣雲林地方法院判處應執行有期徒刑六月確定， 後再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院裁 定令入戒治處所強制戒治，於民國九十二年九月二十九日戒 治完畢，並經該院判處應執行有期徒刑十一月確定，而上開 罪刑經合併定應執行有期徒刑一年五月，於九十三年四月八 日縮短刑期假釋出監，九十三年八月二十七日縮刑期滿未經
撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。詎仍不知悔改：（一）於上開強制戒治執行完畢後五年內，復分別基於施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、大麻之概括犯意， 自九十四年中某日起至九十五年五月二十九日止，由上游 孫榮臨等處購入海洛因、安非他命後，在其位於嘉義縣六 腳鄉崙陽村崙子三十二號住處及其車牌號碼五二六九－FX 號之自用小客車上，分別以將海洛因或摻雜有海洛因之大 麻摻入香煙、安非他命放在玻璃球上燒烤吸食之方式，每 二、三天施用一次，連續施用海洛因、大麻、安非他命多 次。
（二）另基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，自九 十三年十一月間起至九十五年四月一日止，連續自上游孫 榮臨等處販入安非他命後，分別於：
１、九十三年十一月起至九十四年九月間某日止，在嘉義縣六 腳鄉蘇厝寮嘉北公路北美派出所旁中油加油站，數次出售 新臺幣（下同）二、三千元至二、三萬元不等，總計五萬 元之安非他命予蘇志政。
２、九十四年九月十三日晚上十一時許，在雲林縣北港鎮臺糖 購物中心對面麥當勞前，出售六千元之安非他命予王攏緯 一次。
３、九十五年一月十四日、一月二十九日、二月二十四日、三 月二十四日，在雲林縣北港鎮北港大橋旁牛墟堤岸，分別 出售三千元、四千元、三千元、二千元，總計一萬二千元 之安非他命予張世宗。
４、九十五年一月間，在雲林縣北港鎮麥當勞後方巷子某處， 每次出售一千元，共三次，總計三千元之安非他命予陳琮 彥。
５、九十三年至九十五年一月二十九日間，在雲林縣北港鎮臺 糖加油站附近，每次出售一千元至四千五百元不等，共三 次，總計六千五百元之安非他命予黃輝增。
６、九十五年一月二十八日至同年四月一日間，在嘉義縣六腳 鄉蘇厝寮等地，每次出售二千元，共二次，總計四千元之 安非他命予侯通位。
（三）嗣於九十五年五月三十日下午一時二十分許，為警在臺南 縣新營市○○路一四○巷六號前逮捕，並在逮捕現場及由 警持本院核發之搜索票在雲林縣北港鎮○○里○○路三四 七之一號五樓，扣得甲○○所有，供施用毒品使用之海洛 因十五包（驗後淨重二四點八八公克，純度百分之三十一 點五二，純質淨重七點八四公克）、殘留有海洛因之密封 袋十四個、大麻七包（均摻有海洛因成分，煙草驗後淨重
九點六七公克）、安非他命吸食器玻璃球管七支、斜削吸 管四支，供販賣安非他命使用之門號000000000 0號、0000000000號行動電話各一支、電子磅 秤一台及販賣安非他命所得之現款二萬五千元等物。（四）而甲○○為警查獲後，業於同年六月二十三日警詢時主動 供出其海洛因及安非他命均係向綽號「阿水」及「馬面」 之人購買，再經由照片指認出「阿水」即為案外人程昇龍 、「馬面」係案外人孫榮臨。雖案外人程昇龍嗣經警方借 訊否認販賣毒品犯行，且當時在監服刑，未查獲任何違禁 毒品；然案外人孫榮臨部分，則因甲○○之供出而遭警方 鎖定，並於同年七月二十二日經警查獲，且扣得海洛因九 包、安非他命十二包（含袋重五點二公克）、葡萄糖一包 、小夾鏈袋六個等物。是甲○○就其施用海洛因、安非他 命及販賣安非他命部分，均供出毒品來源，並因而破獲。二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條第一 項及第一百五十九條之五分別定有明文。查被告甲○○在本 院準備程序中，就蘇志政、王攏緯、張世宗、陳琮彥於警詢 或偵查中所為陳述之證據能力均表示無意見，有準備程序筆 錄一份在卷可考，且就黃輝增及侯通位於警詢中所為之陳述 ，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述 做成時並無證明力明顯過低或證據係違法取得等情況，認上 開警詢及偵訊筆錄均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實一、（一）部分，業據被告於警詢、偵查及本 院審理中供承不諱，此外，有扣案供被告施用之第一級毒品 海洛因十五包，驗後淨重二四點八八公克（純度百分之三十 一點五二，純質淨重七點八四公克）、留有海洛因殘渣之密 封袋十四個、第二級毒品大麻七包送驗結果均摻有海洛因成 分，驗後煙草淨重九點六七公克，及第二級毒品安非他命吸 食器玻璃球管七支、斜削吸管四支等物扣案可證，並有法務
部調查局九十五年六月二十七日調科壹字第一八○○○二二 九六號及第000000000號鑑定通知書二件（參見偵 卷第九十一、九十二頁）附卷可憑。該被告為警查獲後所採 尿液檢體，經高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，亦確有海洛因代 謝物嗎啡陽性反應，有該醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告 書及代號及真實姓名對照表各一紙（參見偵卷第九十四頁、 嘉義縣警察局刑案偵查卷第四十四頁）在卷可稽。足證被告 上開自白核與事實相符，而堪採信。
二、上開犯罪事實一、（二）部分，訊據被告固不否認有販賣安 非他命之事實，惟辯稱均係於友人需要安非他命時，才向上 游購買安非他命，且僅係於交付安非他命予友人後，再要求 購買之人提供少許之安非他命供自己施用以為報酬，並無實 質上金錢之獲利云云。惟查，被告上開販賣安非他命之犯行 ，業據蘇志政、王攏緯、張世宗、陳琮彥、黃輝增及侯通位 於警詢或偵查中指述甚詳（參見警卷第十三至三十七頁、偵 卷第四十至四一頁、第五五頁、第八一至八三頁、本院卷第 六十六至七十五頁）。而被告亦曾於偵查中供稱：毒品約七 天到十天或半個月買一次，每次買入半兩安非他命，要價約 五萬元左右（參見偵卷第十四至十五頁）；再參以，被告使 用以販賣安非他命之行動電話遭受監聽之通訊監察譯文上， 記載被告販賣安非他命之方式，多是被告接到他人欲購買安 非他命之電話後，即與該他人相約三至十分鐘不等之時間， 至其住處以外之地點見面交付安非他命（見警卷第八十一至 一○六頁），顯見被告應係自己隨時備有一定量之安非他命 以供販售之用，始得於他人詢問時，即應允於數分鐘內備妥 安非他命，前往其住處以外之地點見面交付。另觀之被告於 審判期日前之歷次警詢及偵審筆錄，未曾供稱僅係於交付安 非他命予友人後，再要求購買之人提供少許之安非他命供自 己施用以為報酬，並無實質上金錢之獲利云云，且蘇志政、 王攏緯、張世宗、陳琮彥、黃輝增及侯通位於警詢或偵查中 ，亦均指述係以現金與被告交易安非他命，均未指稱提供少 許所購買之安非他命供被告施用以為報酬等語（參見警卷第 十三至三十七頁、本院卷第六十六至七十五頁），是被告於 審判期日突為此答辯，應係臨訟圖卸之詞，其上開所辯均不 足採。此外，並有臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察書、通 訊監察譯文表、通聯調閱查詢單（參見警卷第六十一至一一 六頁、第六十至七二頁、本院卷第八二至一一七頁）附卷可 稽，且有被告所有供販賣安非他命使用之門號000000 0000號、0000000000號行動電話各一支、電 子磅秤一臺、販賣安非他命所得之現金二萬五千元等物扣案
可證。又販賣毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實 ，尤其被告自己有施用毒品而經判處徒刑及強制戒治之經驗 ，更為瞭解，被告苟無營利意圖，豈有無端甘冒重刑、鋌而 走險之理，是被告係意圖牟利而販入並賣出安非他命之事實 ，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開施用海洛 因、安非他命、大麻及販賣安非他命之事實，均堪予認定。三、又毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第二項、第十 條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法 意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手 及其上游毒品，擴大防制毒品成效，以杜絕毒品之蔓延與氾 濫為目的，故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所 直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕 其刑之規定（最高法院八十九年度台上字第三九七○號刑事 判決）。而被告於九十五年五月三十日為警查獲後，業於同 年六月二十三日警詢時主動供出其海洛因及安非他命均係向 綽號「阿水」及「馬面」之人購買，其稱：「（你均向綽號 「阿水」及「馬面」購買何種毒品？）我均是向他們購買海 洛因毒品，另偶爾亦會向他們購買安非他命。」，而詢問之 警員於本院亦證稱：「被告的說法是用『他們』，『他們』 是指『阿水』、『馬面』」，嗣被告再經由照片指認出「阿 水」即為案外人程昇龍、「馬面」係案外人孫榮臨。雖案外 人程昇龍嗣經警方借訊否認販賣毒品犯行，且當時在監服刑 ，未查獲任何違禁毒品，難認與前揭減刑規定相符；然案外 人孫榮臨部分，則因被告之供出而遭警方鎖定，並於同年七 月二十二日經警查獲，且扣得海洛因九包、安非他命十二包 （含袋重五點二公克）、葡萄糖一包、小夾鏈袋六個等物之 事實，除據被告供明在卷外，並據證人即偵辦之警員乙○○ 於本院證述明確（參見本院卷第一二五至一三三頁），且有 警詢筆錄及刑事案件移送書各一份附卷可憑（參見本院卷第 四八至五二頁、第一五三至一五六頁）。又細繹被告關於施 用及販賣毒品之自白暨其來源之供述，關於販賣毒品之級類 品項，甚而不諱言尚有經偵查未據起訴之第一級毒品海洛因 者（參見偵卷第十三、十四頁）。被告自主供陳對己不利之 事實，經警方依被告所指陳之人、地查緝結果，確於案外人 孫榮臨處起獲多量海洛因，可見其所陳咸信而有徵，並非憑 空虛捏。再者，販賣毒品乃法懸為厲禁之重罪，販賣者就其 真實身分與藏匿處所，無不盡其隱諱之能事，以避免查緝， 被告倘未自案外人孫榮臨處販入毒品，諒不至得為如此明確 之指陳，亦可排除其任指不相干販賣毒品者為上游來源，圖 妄邀寬典，故包括其所販賣安非他命來源之供述，顯為事實
。是被告確已據實向警方供出其施用及販賣毒品之來源，警 方亦據此鎖定並查獲案外人孫榮臨及扣得包括安非他命在內 之多量毒品之情，應堪認屬實。至警方最後雖僅以販賣海洛 因之罪名移送案外人孫榮臨，而未以販賣安非他命之罪名移 送，然警方移送之罪名，並不當然拘束檢察官，檢察官自得 於進行進一步之偵查後，以其他罪名起訴被告，故警方縱未 以販賣安非他命之罪名移送案外人孫榮臨，亦不當然表示其 即無販賣安非他命之事實；再者，偵查之技巧，必會對最後 究以何罪名提起公訴產生絕對之影響，而實行公訴之技巧， 亦會對最後法院是否依照檢察官起訴之罪名宣判，有一定程 度之影響，是如將該條文中所謂之「破獲」，完全繫諸於警 方或檢察官之辦案技巧等等不確定之因素上，對確實已供出 毒品來源之被告而言，即難認公允。而本件警方最後雖僅以 販賣海洛因之罪名移送案外人孫榮臨，然由該件除扣得海洛 因外，尚有安非他命多達十二包及多個小夾鏈袋等情觀之， 其持有之上開安非他命應非全係供己施用，及由一般常理判 斷，亦難認案外人孫榮臨於甘冒較高刑責之風險販賣海洛因 以牟利外，在持有為數不少之安非他命情況下，確無同時販 賣安非他命以獲取不法利益之行為，是被告上開所供除海洛 因外，其安非他命亦係自案外人孫榮臨購得之情，應堪認非 虛，亦即應認警方已因被告之供出毒品來源，而「破獲」孫 榮臨販賣海洛因及安非他命。是被告就其施用海洛因、安非 他命及販賣安非他命部分，均供出毒品來源，並因而破獲， 依上開說明，自得減輕其刑。
四、再被告行為後，刑法業經修正公布，而於九十五年七月一日 生效施行，其中：
（一）刑法第五十六條連續犯之規定，業已刪除，則被告之犯行 ，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，經比較新、舊法結果，仍以被告之行為時 法律即舊法論以連續犯較有利於被告。
（二）修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪 之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法 第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為 人。
（三）刑法第六十五條第二項修正後，無期徒刑減輕者，為「二
十年以下十五年以上有期徒刑」，使法官量刑範圍受到限 縮，行為人將受到較舊法為重或刑期較高之刑罰，行為人 受處罰之實質內涵顯有變更，應屬第二條第一項之法律變 更，經比較新舊法，以被告行為時之法律即舊法較有利於 被告。
（四）綜上各修正內容，比較刑法修正前後規定結果，修正後之 刑法規定未較修正前規定有利於被告，依刑法第二條第一 項前段之規定，仍應依修正前規定論處。
五、犯罪事實一、（一）部份：查被告有事實欄所示毒品犯罪科 刑及強制戒治執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可憑，其於強制戒治執行完畢後五年內，再度施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品安非他命、大麻，依毒品危害防制 條例第二十三條第二項規定，應以犯同條例第十條第一項、 第二項之施用第一級毒品、第二級毒品罪論處。被告為施用 而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、大麻之低 度行為，則分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。其 先後多次施用第一級毒品、第二級毒品行為，時間緊接，所 犯罪名相同，顯各出於概括犯意為之，為連續犯，爰依修正 前刑法第五十六條規定各以一罪論，並均加重其刑。又被告 以將摻雜有海洛因之大麻摻入香煙之方式施用，係以一行為 同時觸犯二罪名，是其所犯上開連續施用第一級毒品罪、第 二級毒品罪，應論以想像競合犯，從一重之連續施用第一級 毒品罪處斷（最高法院九十一年度台非字第三二五號、九十 四年度台上字第六八二六號刑事判決可資參照），檢察官認 應予分論併罰，容有誤會。犯罪事實一、（二）部分：係犯 毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其先 後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，構成要 件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，亦應依修正前 刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑（法定刑無期徒 刑部分依法不得加重）。其持有第二級毒品安非他命之低度 行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告販賣第二 級毒品安非他命予黃輝增及侯通位之犯行，雖未經檢察官於 起訴事實內載明，然經臺灣嘉義地方法院檢察署函送本院參 辦，且與被告原被起訴販賣第二級毒品罪行間有連續犯之裁 判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自應併予審究，附 此敘明。其所犯上開連續施用第一級毒品及連續販賣第二級 毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前因 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院判處應執 行有期徒刑六月確定，後再因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑十一月確定，而上
開罪刑經合併定應執行有期徒刑一年五月，於九十三年四月 八日縮短刑期假釋出監，九十三年八月二十七日縮刑期滿未 經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於五年以內再故意犯本案 有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修 正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告 而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應 逕依修正前之刑法第四十七條，均論以累犯，並遞加重其刑 （法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。再被告供出其所施 用海洛因、安非他命及販賣安非他命毒品之來源，警方並因 而破獲，已如上述，均應依毒品危害防制條例第十七條之規 定減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告貪圖不法利益，連 續販賣第二級毒品安非他命，對社會治安及國民身心健康影 響至鉅，且前有施用毒品前科紀錄，仍不知悔改，繼續施用 海洛因、安非他命、大麻等毒品，戕害自身健康；惟於犯後 坦承犯行、態度尚稱良好，且願冒遭被供出者報復之危險， 協助檢警查緝上游毒販而有具體成效，稍減毒品對社會治安 及國民身心健康之影響，及其犯罪之動機、目的、手段、智 識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執 行之刑。
六、扣案之海洛因拾十五包，驗後淨重二四點八八公克（純度百 分之三十一點五二，純質淨重七點八四公克）、十四個密封 袋中所殘留之海洛因及大麻七包（含所摻有之海洛因，煙草 驗後淨重九點六七公克），各為第一級、第二級毒品，均應 依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬 之；電子磅秤一台、門號0000000000號、000 0000000號行動電話各一支、二萬五千元及未扣案之 五萬六千五百元，均為被告所有，業據被告供承在卷，且係 供其犯販賣安非他命所用或所得之財物，均應依同條例第十 九條第一項之規定沒收之，其中未扣案之五萬六千五百元， 如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，而上開部分檢察 官認應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款宣告沒收， 應屬誤會；用以盛裝大麻之空包裝七個、盛裝海洛因之空包 裝十五個、密封袋十四個均具防止毒品裸露、逸出及潮濕功 能及安非他命吸食器玻璃球管七支、斜削吸管四支，亦均為 被告所有，業據被告供承在卷，且係供其施用海洛因、安非 他命、大麻所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款 沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第一項、第二項、第十七條、
第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條，修正前刑法第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官邱美英到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十七 日 刑事第四庭審判長 法 官蔡憲德 法 官鄧晴馨 法 官吳育霖上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十七 日 書記官 林金福
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條。
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。